Golvpriser och leverantörs skada

Bakgrund
Örebrobostäder, ÖBO, upphandlade ett rangordnat ramavtal avseende saneringsarbeten vid brand- och vattenskador. Genom tilldelningsbeslut hade ÖBO tilldelat första plats till Relita Industri- och skadeservice och andra plats till Skadeteknik Sverige.

Skadeteknik Sverige ansökte om överprövning genom att i första hand yrka på rättelse, och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. I målet fanns fler frågor men vi tar endast upp frågan om golvpriser.

Domstolarnas bedömningar 
Förvaltningsrätten
Vad gäller frågan om golvpriser gjorde Skadeteknik Sverige gällande att ÖBO i strid med rättspraxis hade begränsat bolagets möjligheter till priskonkurrens.

ÖBO bestred detta då anbud med timpriser som understeg de angivna nivåerna ändå blev utvärderade men då baserat på de förutbestämda lägsta nivåerna, det vill säga lägre timpriser ledde inte till uteslutning av anbudet. Bolaget hade inte lidit skada då det hade hamnat på andra plats även om bolaget hade offererat noll kronor.

Förvaltningsrätten ansåg att upplägget med förutbestämda golvpriser skiljde sig åt gentemot förutsättningarna i RÅ 2018 ref. 50 där golvpriserna utgjorde obligatoriska krav. Golvpriserna var i stället kopplade till utvärderingen, där prisposter under vissa förutbestämda summor inte skulle premieras.

Domstolen ansåg att utvärderingsmodellen förvisso stred mot likabehandlingsprincipen, men då Skadeteknik Sverige inte visat att det hade kunnat lämna ett lägre pris om det inte förekommit golvpriser i upphandlingen, hade bolaget inte riskerat eller lidit någon skada. Ansökan om överprövning avslogs.

Kammarrätten
Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning att Skadeteknik Sverige inte visat att det utan hänsyn till golvpriserna hade kunnat lämna ett mer ekonomiskt fördelaktigt anbud. Kammarrätten avslog överklagandet.

Analys
HFD 2018 ref. 50 kom fram till ett annat slut än underinstanserna vad gäller frågan om det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som ett obligatoriskt krav i en upphandling ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå inte kommer att antas.

Domen ger inte utrymme för någon större tolkningsmån och har vunnit stort gehör.

Precis som i Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nummer 2666-18 har kammarrätten ansett att modellen som sådan strider mot likabehandlingsprincipen, men avgörande för målets utgång har varit en tillämpning av skaderekvisitet.

Det förhållande att Skadeteknik Sverige inte lyckats visa att det hade kunnat lämna ett pris, som hade varit bättre om golvpriserna inte funnits, är en naturlig följd av att ha lämnat lägre priser än golvpriserna. Det krävs i en sådan situation att anbudsgivaren, med sitt lämnade pris, hade vunnit kontraktet.

I en upphandling med tilldelningsgrunden pris kan alltså en anbudsgivare som inte lämnat det lägsta priset svårligen visa på skada. Leverantören bör, för att nå framgång i en eventuell överprövningsprocess, redan vid anbudsgivandet markera mot myndigheten att leverantören tänker lämna ett lägre pris än det som angetts som golvpris, om nu leverantören verkligen avser att lämna ett sådant pris.

Det styrker sannolikheten att leverantören faktiskt lider skada.

I Förvaltningsrätten i Stockholms dom i mål nummer 4509-19 prövade domstolen frågan om anbudsgivaren lidit skada för att den upphandlande myndigheten inte angivit den totala ramavtalsvolymen enligt Coopservice.

Även i detta mål kom domstolen fram till att den klagande anbudsgivaren inte förmått visa att denne lidit skada på grund av felet. Om anbudsgivaren hade lämnat ett annat pris eller på annat sätt formulerat sitt anbud annorlunda om den totala ramavtalsvolymen hade uppgått till 100 miljoner kronor, eller 500 miljoner kronor? Sådana frågor bör leverantören ställa sig själva innan de väljer att överpröva upphandlingar med dessa typer av brister.

Målnummer och domstol 
Dom av den 5 november 2019 från Kammarrätten i Göteborg mål nummer 2819-19. Domen har den 25 november 2019 inte överklagats till HFD.

Sammanfattning
Domen utgör en fortsatt utveckling av den pragmatiska syn av regelverket till följd av HFD 2018 ref. 50.

Anbudsgivaren måste kunna visa den konkreta skada som faktiskt har uppstått till följd av det upphandlingsrättsliga felet. Detta minskar risken för överprövningar där det faktiska felet saknar betydelse för utgången av upphandlingen i övrigt.