Höga krav vid leverantörsbyte

Fakta i målet
Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet upphandlade ramavtal inom områdena Klient 1-4. Misco antogs som en av de totalt sex leverantörerna.

Advania Sverige deltog också i upphandlingen, men var en av de anbudssökande som inte bjudits in att lämna anbud. Under ramavtalstiden ansökte Misco om att få överlåta sina ramavtal till Advania.

Kammarkollegiet godkände överlåtelsen. Anledningen till överlåtelsen var att Misco avyttrat en del av sin verksamhet till Advania på grund av insolvens.

Dustin Sverige som tilldelats ramavtal ansökte om överprövning av ramavtalen som överlåtits till Advania. Dustin yrkade att ramavtalen skulle ogiltigförklaras och anförde att Kammarkollegiet inte haft stöd i 17 kap. LOU för den genomförda överlåtelsen.

Dustin gjorde därför gällande att ramavtalen, efter att de överlåtits till Advania, utgjorde en otillåten direktupphandling.

Den aktuella upphandlingen hade genomförts innan reglerna i 17 kap. LOU om ändring av kontrakt och ramavtal infördes. I enlighet med förarbetena till LOU, särskilt vad gäller övergångsbestämmelserna, så tillämpades dock 17 kap. i sin nu aktuella lydelse då överlåtelsen gjorts efter den 1 januari 2017.

Förvaltningsrätten gjorde bedömningen att Advania inträtt i Miscos ställe i de aktuella ramavtalen i enlighet med vad som är ett tillåtet leverantörsbyte i 17 kap. 13 § LOU. Ansökan om överprövning avslogs därför. Dustin överklagade domen till kammarrätten som meddelade prövningstillstånd.

Domstolens bedömning
Kammarrätten konstaterar, med stöd av relevanta artiklar i EU-direktivet, att byte av leverantör som huvudregel utgör en väsentlig ändring av ett ramavtal respektive kontrakt och att väsentliga ändringar är otillåtna.

Samtidigt konstaterar kammarrätten att leverantörsbyte är tillåtet om det har stöd i 17 kap. 13 § LOU. Kammarrätten hänvisar vidare till skälen till EU-direktivet som bland annat tar upp att företag som tilldelats kontrakt bör kunna genomgå vissa strukturella förändringar, såsom interna omorganisationer, uppköp, förvärv med mera.

Till grund för överlåtelsen låg ett avtal mellan Misco och Advania som reglerade vilka delar av Miscos verksamhet som skulle tas över av Advania. Enligt detta avtal överlät Misco förutom de aktuella ramavtalen även rätten till Miscos personal-, kund- och leverantörsdata, artikelstatistik och artikelhistorik samt rätten att överta Miscos underleverantörer. Advania skulle enligt avtalet också erbjuda anställning till ett antal av Miscos nyckelanställda.

Kammarkollegiet hade i samband med förfrågan om leverantörsbytet informerats om innehållet i det nämnda avtalet. Då Kammarkollegiet godkände leverantörsbytet förutsatte Kammarkollegiet också att den angivna verksamheten skulle övertas av Advania i enlighet med avtalet.

Den fråga som kammarrätten skulle ta ställning till var om förutsättningarna var sådana att Advania rent faktiskt kunde anses ha inträtt i Miscos ställe antingen helt eller delvis, vilket krävs för att överlåtelsen av ramavtalen med Kammarkollegiet skulle vara tillåten.

Kammarrätten konstaterar att det är den upphandlande myndigheten som ansvarar för att säkerställa att de upphandlingsrättsliga reglerna följs. I detta ligger också att myndigheten behöver kontrollera att det föreligger faktiska förutsättningar för att genomföra ett byte av leverantör. Detta måste den upphandlande myndigheten ha gjort innan leverantörsbytet godkänns.

Till stöd för att överlåtelsen var tillåten åberopades ovan nämnda avtal, det vill säga att överlåtelsen av ramavtalen utgjorde en del i en större verksamhetsövergång.

Dustin hade däremot kunnat visa utredning till stöd för att något egentligt övertagande av verksamhet eller del av verksamhet faktiskt inte skett. Till exempel hade inga andra avtal överlåtits från Misco till Advania utöver de aktuella ramavtalen.

De tillgångar som skulle ha överlåtits saknade också värde och någon övergång av anställda, med undantag för en person, hade inte heller genomförts. Enligt kammarrätten hade därför Dustin visat att den överlåtelse som avtalats mellan Misco och Advania rent faktiskt inte hade fullföljts. Som en följd av detta ansågs inte Advania helt eller delvis ha inträtt i Miscos ställe.

Enligt kammarrätten hade Kammarkollegiet inte fullgjort sin kontrollskyldighet och borde därför inte heller ha godkänt leverantörsbytet.

Kammarrätten ansåg att det var fråga om en otillåten direktupphandling och med ändring av förvaltningsrättens dom bifölls Dustins ansökan om överprövning av ramavtalens giltighet.

Analys
I en avtalsrelation uppkommer regelmässigt situationer som innebär att det ingångna avtalet kan behöva justeras. Tidigare fanns endast EU-domstolens praxis att ta hänsyn till (när det gäller byte av leverantör främst EU-domstolens avgörande i Pressetext, mål C-454/06) men i samband med nya LOU så infördes uttryckliga bestämmelser som i viss utsträckning underlättar bedömningen om en avtalsjustering kan tillåtas eller inte.

Frågan om leverantörsbyte i offentliga kontrakt aktualiseras bland annat vid olika former av företagstransaktioner samt även då företag försätts i konkurs. Det har däremot saknats vägledning kring vilka närmare förutsättningar som behöver vara uppfyllda för att ett leverantörsbyte vid sådana situationer kan godkännas, till exempel kring vad som avses med att en ny leverantör ska ha trätt in i den tidigare leverantörens ställe.

Det är därför mycket välkommet att kammarrätten förtydligar bestämmelsen i 17 kap. 13 § LOU. Det är också värdefullt att kammarrätten klargör vilka skyldigheter en upphandlande myndighet har för att den ska kunna godkänna en förfrågan om att byta ut en leverantör mot en annan.

Enligt vår mening är kammarrättens dom korrekt på så vis att den klargör att reglerna om leverantörsbyte inte ska kunna användas som svepskäl för att överlåta offentliga kontrakt utan att detta sker i samband med en mer omfattande överlåtelse av verksamhet.

Syftet med 17 kap. 13 § LOU får snarast anses vara att upphandlingslagstiftningen inte ska stå i vägen för sedvanlig affärsverksamhet såsom till exempel företagstransaktioner eller verksamhetsöverlåtelser vid konkurs så länge överlåtelsen inte är ett försök till kringgående av LOU.

Samtidigt ställer kammarrätten höga krav på upphandlande myndigheter och enheter att verkligen kontrollera att en överlåtelse genomförs på det sätt som leverantören påstår, vilket kan leda till svårigheter och viss osäkerhet vid frågor om ett leverantörsbyte ska godkännas eller inte.

Kammarkollegiet synes ha utgått från att de uppgifter som Advania och Misco lämnat var korrekta. Kammarrättens bedömning innebär däremot att Kammarkollegiet borde ha gått längre och undersökt de faktiska förhållandena för att anses ha vidtagit tillräckliga åtgärder.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 16 oktober 2019 i mål nummer 10204-18.

Sammanfattning
Kammarrätten skulle bedöma om överlåtelsen av ramavtalen från Misco till Advania var tillåten utifrån regleringen i 17 kap. 13 § LOU.

Kammarrätten, som gör en annan bedömning än förvaltningsrätten, konstaterar att Advania inte inträtt i Miscos ställe, varken helt eller delvis. Därmed har förutsättningarna i 17 kap. 13 § LOU inte varit uppfyllda och överlåtelsen skulle inte ha godkänts.

Kammarrättens dom har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen men vid tidpunkten då denna artikel skrevs var frågan om prövningstillstånd inte avgjord.