”Pausa Konkurrensverkets tillsyn”

Den 16 december 2021 beslutade Konkurrensverket att kritisera Domstolsverket för att utan upphandling teckna ett hyresavtal för en nybyggd domstolsbyggnad i Jönköping.^[1] Konkurrensverket menar att hyresavtalet med tillhörande genomförandeavtal medför att byggnaden realiseras enligt Domstolsverkets krav och att det därför rör sig om ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt.

Det anmärkningsvärda är att Konkurrensverket påstår att det saknar betydelse att Domstolsverket redan hade genomfört annonserade upphandlingar av samtliga projekteringstjänster och byggentreprenader som krävdes för att uppföra byggnaden. Konkurrensverket invänder alltså mot att en upphandlande myndighet ingår ett hyresavtal med stöd av hyresundantaget och ser till att alla byggentreprenader och upphandlingspliktiga tjänster upphandlas i särskild ordning. Det skulle innebära att det arbetssätt som de flesta lokalförsörjande myndigheter i Sverige använder är olagligt.

Konkurrensverket menar att man istället kan använda sig av hyresvärdsupphandling där myndigheten upphandlar hyresrelationen, snarare än att konkurrensutsätta själva byggentreprenaderna. Det skulle ge stora nackdelar. Det begränsar antalet aktörer som kan delta i upphandlingen, eftersom endast leverantörer som äger en fastighet i det aktuella området kan lämna anbud.^[2] Historiskt har det lett till att de flesta hyresvärdsupphandlingar avbryts med hänvisning till bristande konkurrens.^[3]

Både Domstolsverket och Sveriges Kommuner och Regioner (SKR) anser att upphandlande myndigheter har rätt att välja mellan en hyresvärdsupphandling eller att direkttilldela hyresavtalet med stöd av hyresundantaget och säkerställa att alla upphandlingspliktiga byggentreprenader och projekteringstjänster blir konkurrensutsatta i särskild ordning. Konkurrensverkets uppfattning innebär att upphandlande myndigheter inte (längre) har något annat val än hyresvärdsupphandling.

Domstolsverket har överklagat Konkurrensverkets tillsynsbeslut till förvaltningsrätten.^[4] Dessvärre är skadan redan skedd. När Konkurrensverket uttalar sig om hur konkurrensutsättning borde ske blir det i någon mån vägledande redan när beslutet meddelas. Vi har märkt att myndigheter väljer att göra en hyresvärdsupphandling, trots att konkurrensutsättningen hade blivit mer effektiv om den hade begränsats till byggentreprenaden och projekteringen.

Det kan ta lång tid innan domstolarna slutligt tar ställning till Domstolsverkets överklagande. Under hela denna tid riskerar den myndighet som väljer något annat än hyresupphandling att få en ansökan om upphandlingsskadeavgift riktad mot sig. Risken gör myndigheterna mindre benägna att välja byggentreprenadupphandling, även om det leder till en mer effektiv konkurrensutsättning.

SKR har, genom sitt vägledande dokument Gäller LOU vid hyra av lokal?, tidigare rekommenderat den modell som Domstolsverket använt. Den skriften är nu reviderad. Som en direkt konsekvens av tillsynsbeslutet lyfter SKR istället ett varnande finger för att Konkurrensverket har en annan uppfattning. Det krävs mod för upphandlare att agera på ett sätt som strider mot Konkurrensverkets uppfattning.

Myndigheter i Sverige kan inte pausa sina projekt till dess att den rättsliga prövningen av Konkurrensverkets tillsynsbeslut avslutats. Projekt måste börjas om, tidigare beslut måste omprövas och förhandlingar med hyresvärdar och fastighetsägare måste återupptas eller avbrytas. Det ger både stora kostnader och förseningar samt kännbara effekter för alla som väntar på nya lokaler.

I fall som detta, då Konkurrensverkets nya rättsuppfattning avviker från vad som tidigare varit den helt dominerande rättsuppfattningen , borde Konkurrensverket pausa sin tillsyn för den aktuella upphandlingsformen till dess det finns en lagakraftvunnen dom.

Konkurrensverket väljer vilka typer av kontrakt som ska bli föremål för Konkurrensverkets frivilliga tillsyn. Det står därför Konkurrensverket fritt att uttala att myndigheten pausar sin tillsyn för en viss typ av avtal eller upphandlingsmodeller.

Då skulle de rättsfrågor som Konkurrensverket väckt få den rättsliga belysning de kräver, utan att skapa en stor rättslig osäkerhet och onödig skada för svensk offentlig lokalförsörjningsverksamhet.

Erik Olsson, Advokat
Rickard Engström, Fastighetsjurist

Erik Olsson är ombud för Domstolsverket mot Konkurrensverket. De åsikter som framförs i denna artikel är dock författarnas egna och speglar inte nödvändigtvis Domstolsverkets uppfattning.

^[1] Konkurrensverkets tillsynsbeslut dnr. 502/2020

^[2] Se Sveriges Kommuners och Regioners (SKR) skrift Gäller LOU vid hyra av lokal?, s. 30. 

^[3] Av de tolv hyresvärdsupphandlingar som genomförts i Sverige under åren 2019-2021 har nio avbrutits varav sex med uttrycklig hänvisning till bristande konkurrens. Endast en har kunnat avslutas genom att kontrakt tecknats. Uppgifterna är hämtade från publika annonsdatabaser den 18 januari 2022 samt direkt från de aktuella upphandlande myndigheterna. 

^[4] Se Förvaltningsrätten i Stockholms mål nr 35322-21. Skriftväxlingen i sin helhet läggs löpande ut här.