“Proportionalitet ger fler anbud och färre överprövningar”

Offentlig upphandling är ett ämne som gör företagare både intresserade och engagerade. Tyvärr också upprörda och frustrerade. Av statistiken framgår att antalet anbud i offentliga upphandlingar sjunker, medianantalet är bara 2,2 per upphandling. I nästan 40 procent av alla annonserade upphandlingar under 2016 inkom endast ett eller två anbud.

Av de frågor som Svenskt Näringsliv ställer till 70 000 företagare varje år i undersökningen om det lokala företagsklimatet (varav cirka hälften svarar) får offentlig upphandling lägst betyg av alla frågor. Åtta av tio kommuner får underkänt och det betyget har sjunkit för varje år under den senaste tioårsperioden.

När vi frågar företagen vad som är problemet är det ofta klagomål på kravspecifikationen som återkommer. Kraven är dessutom ofta föremål för överprövningar i domstol, framför allt huruvida vinnande leverantör har uppfyllt alla obligatoriska krav (ska-krav).

Rätt genomförd leder konkurrensutsättning genom upphandling till högre kvalitet och lägre kostnader för det allmänna. Det är därför viktigt att få fler företag intresserade av att delta i konkurrensen om de offentliga kontrakten. Ett sätt att nå detta mål är att upphandlingsdokumenten tvättas från onödiga krav.

Mot den bakgrunden har vi låtit översätta en holländsk proportionalitetsguide till svenska. Guiden är framtagen av Upphandlingsmyndighetens systerorganisation PIANOo i Nederländerna.

Av guiden framgår att hela upphandlingsprocessen ska genomsyras av proportionalitetsprincipen, en av de grundläggande upphandlingsprinciperna. Detta medför bland annat följande:

• Myndigheten måste göra noggranna avvägningar i upphandlingsdokumenten. Att bara kopiera krav, villkor och kriterier rakt av utan att reflektera över om de passar in på det aktuella kontraktsföremålet riskerar inte bara att skapa otydlighet utan är även ett oproportionellt agerande.
• Det är oproportionerligt om myndigheten slår samman olika typer av tjänster i ett kontrakt i de fall då marknaden kännetecknas av företag som endast erbjuder en eller två av dessa tjänster och konsekvensen blir att endast ett fåtal aktörer kan lägga anbud.
• Risken för oproportionellt agerande är särskilt stor om man lägger ut ett mycket stort kontrakt på marknaden. Ett kontrakt som inte är uppdelat i delkontrakt eller är uppdelat i mycket stora delar innebär ofta att en betydande del av marknaden utestängs från att delta i konkurrensen.
• Att kräva att leverantören, vid ramavtal, ska hålla personal eller material i beredskap utan garantier om nyttjande eller ersättning är oproportionerligt.
• Myndigheten ska endast begära in bevismedel som är relevanta för de uppställda uteslutningsgrunderna och för lämplighetskraven på den tilltänkta leverantören. Allt annat är oproportionerligt.
• Ifall myndigheten ställer lämplighetskrav ska dessa enbart vara kopplade till de faktiska risker som kontraktet medför. Man måste därför alltid fråga sig om kravet står i rimlig proportion till risken, vilken i sin tur är beroende av kontraktets typ och omfattning.
• Att begära en viss ekonomisk eller finansiell ställning för det specifika kontraktet kan säga något om företagets kontinuitet, men kravet säger ingenting om t.ex. tekniskt kunnande eller kompetens. Utgångspunkten är därför att det inte ska ställas några omsättningskrav om det inte kan motiveras av tungt vägande argument i upphandlingsdokumenten.
• Säkerhet tar företagets likviditet i anspråk, dessutom är det förknippat med höga kostnader för anbudsgivarna att skaffa en sådan säkerhet. Det är därför klokt att endast kräva säkerhet om det är strikt nödvändigt för utförandet av det specifika kontraktet. Som riktlinje anses högst fem procent av kontraktsvärdet vara proportionerligt.
• Att begära fler än en referens per angiven nyckelkompetens är inte proportionerligt.
• Vid omfattande anbudsarbete är det rimligt att erbjuda anbudsersättning.
• Det proportionerligt att väga in kontraktets omfattning vid valet av hållbarhetskriterier.
• Att efterfråga ett identiskt, jämförbart projekt som referensobjekt är inte proportionellt. Annan erfarenhet duger.
• Att myndigheten fördelar risken på den part som bäst kan hantera eller påverka risken är ett proportionellt agerande.
• Att lägga ut ett kontrakt utan någon möjlighet för anbudslämnare att lämna förslag på justeringar är i princip oproportionerligt.
• Myndigheten ska efterleva motiverings- och transparensprincipen genom att förebygga klagomål och otydligheter. Myndigheten ska också på ett tidigt stadium ta itu med klagomål som lyfts av enskilda företag och deras branschorganisationer, eftersom dessa kan leda till justeringar i förfarandet.

Med dessa råd hoppas vi få igång en debatt om kravställandet vid offentlig upphandling. Vi är övertygade om att mer balanserade ska-krav i förlängningen kan leda till färre överprövningar, fler anbud och att företagarna blir mer nöjda med hur kommunerna sköter sin upphandlingsverksamhet. Det handlar inte bara om att stärka företagsklimatet genom att göra den offentliga marknaden mer lättillgänglig, utan också om att offentlig sektor ska göra bättre affärer. Det vinner såväl Sverige som skattebetalarna och företagen på.

Vi uppmanar därför alla intresserade att läsa proportionalitetsguiden.

Ellen Hausel Heldahl och Birgitta Laurent

Svenskt Näringsliv