I offentlig upphandling kan, som bekant, beslut om vilken leverantör vi vill anlita ”överklagas”. LOU är en lagstiftning som på ett sätt ska ta tillvara de privata företagens intressen och borga för sunda offentliga affärer och att alla uppdrag kommer ut på marknaden. Så långt allt väl.
Det är en viktig mekanism i ett öppet och demokratiskt samhälle. Det ska inte vara svågerpolitik eller skyddad verkstad. Det handlar trots allt om en mycket stor marknad, offentliga upphandlingar görs för 700 miljarder kronor per år.
Det kostar inget att överpröva en upphandling och insatsen är liten för leverantörer som gör det. Ett kort brev räcker. Men för upphandlaren inträder då ett förbud om att ingå kontrakt, avtalsspärr, till dess att frågan är avgjord av domstol.
Det tar mellan två och sju månader för förvaltningsrätten att hantera en överprövning. Och även förvaltningsrättens dom kan överklagas och då förlängs avtalsspärren ytterligare.
I värsta fall tar det ett till två år att avgöra en överprövning. Under denna tid står allt stilla hos oss. Man får inte gå vidare i till exempel ett bostadsprojekt (som kan kosta miljoner och orsaka försenade inflyttningar) eller i klottersaneringen (där fler och fler väggar klottras ned men inte kan rengöras). Till det kommer juristkostnader för att hantera rättsprocessen.
Det är förutsättningarna som vi offentliga beställare arbetar under.
Använd bara överprövning när det behövs.
LOU bygger precis som de flesta andra svenska lagar på att alla parter vill väl. Att alla ser till samhällets bästa. Det är allas våra (inklusive leverantören som överprövar) allmänna medel som går till detta.
Det kan ju till och med vara så att någon närstående till den som överprövar blir drabbad, kanske någon som står i en växande bostadskö eller som bor där det klottras men ingen åtgärdar.
På senare år har vi sett en stor ökning av överprövningar hos oss på Stockholmshem. Efter lite analys så tycker jag mig se ett mönster av olika slags ärenden.
- Överprövning på grund av fel i upphandling: Leverantörer anser på riktigt att det har begåtts fel i upphandlingen.
- Överprövningar för att förlänga: Leverantören förlorar kontrakt den haft och överprövar i förhoppning om att få fortsätta leverera under processtiden (mellan två och sju månader). Det kan vara avgörande för företagets ekonomi. (Ska tilläggas att det inte råder någon tydlig praxis kring hur vi upphandlare bör hantera viktiga leveranser under rättsprocessen.)
- Överprövningar på grund av förändrat beteende: Vi som beställare har blivit mer kompetenta och ställer krav och följer upp det vi beställt och det gör att gamla ”husleverantörer” inte känner igen sig i beteendet. ”Detta kan inte vara rätt.” De förlorar upphandlingar mot nya leverantörer och överprövar för att de anser att vi inte gjort som vi brukar och anser att de vet bäst hur verksamheten ska utföras.
- Överprövningar för att förstöra för konkurrenter: En specialvariant där en leverantör vet att en avtalsspärr på cirka sex mån skulle ödelägga en konkurrent. Det kan till exempel röra sig om att en konkurrent som innehar aktuellt avtal vann igen och att det är den största delen av konkurrentens verksamhet. Ett stopp innebär massvarsel.
Det första alternativet är så som lagstiftaren har tänkt att det ska fungera: insyn och möjlighet att ompröva felaktiga myndighetsbeslut.
Men merparten av fallen vi ser är snarare alternativ 2 och 3 (som tur är har jag bara sett alternativ 4 hos andra upphandlande myndigheter). Det är ingen bra utveckling.
Företag använder då (alternativ 2, 3 och 4) överprövningar för att vinna egna fördelar och ser inte till systemets bästa. Då funkar upplägget dåligt. Lagen är inte ändamålsenlig längre. Om det blir för många sådana riskerar offentliga verksamheter att bli delvis förlamade och stillastående. Det drabbar ofta väldigt många människor.
Jag skulle vilja efterlysa eftertänksamhet och klokskap av alla leverantörer som vill överpröva en offentlig upphandling.
För mycket ”okynne” kommer att leda till nya regler som är sämre för marknaden. Den resan har redan påbörjats genom den så kallade Förenklingsutredningen (”Möjligt, tillåtet och tillgängligt”, SOU 2018:44).
Se oss hellre som er bästa kund, en kund vars verksamhet ni och många ni känner är beroende av, en kund som ni dessutom är delägare i. Klart ni ska ingripa som delägare om något missköts, men inte annars.
Jag vill också uppmana våra förvaltningsdomstolar att hitta nya, snabbare vägar till beslut i överprövningsmål. Det skulle spara samhället stora resurser och minska incitamenten från oseriösa leverantörer att ”överpröva för att förlänga” eller ”överpröva för att förstöra”.
Lagstiftaren kan snegla åt väster där våra norska grannar valt att lösa det genom att inte vara lika hårda på förbudet att teckna avtal utan i vissa fall låta rättsprocessen löpa parallellt i stället.
Morgan Jansson
Inköpschef, Stockholmshem
Bra där Morgan! Håller med att överprövningar slår brett och är dyra. Tror inte heller att den slarvigt utförda förenklingsutredningen skulle uppfylla nuvarande LOU:s syfte bättre, utan istället leda till ännu färre anbud och avsevärt högre priser.
Norska modellen är intressant, men kan bli väldigt dyr och komplicerad om den klagande leverantören vinner, men för verksamhetens skull, javisst!
Den stora frågan är, hur får vi leverantörerna att lita mer på oss och skapa bättre förståelse och ömsesidig respekt?
Ja, det är en bra fråga du ställer. Men jag har inte upplevt något stort problem med misstro, snarare att flera företag ser överprövning som ett verktyg lika gott som något annat för att nå sina bolagsmål.
Anna, varför säger du ”slarvigt utförda förenklingsutredningen”. Vad är det som är slarvigt gjort?
Gun, har du inte läst den eller något av den omfattande kritik som lyfts mot den? Förenklingsutredningen motverkar ju hela syftet med LOU och är därför både ogenomtänkt och slarvigt utförd och borde ha hamnat i papperskorgen direkt, men kommer nog snart dit ändå.
https://www.dagenssamhalle.se/debatt/forenklingsutredningen-far-inte-bli-verklighet-29710
Bra skrivet Morgan! Som svar på Annas fråga om respekt och ömsesidighet; prata med leverantörerna, skapa dialog, bygg upp relation.
Kul att höra inspel. Rädd att U24 mest läses av oss redan frälsta bara.
Roade mig med att titta på de överprövningsärenden som avkunnats de senaste 18 månaderna efter tilldelningsbeslut från Stockholmshem. Inte en enda av överprövningarna kan inrymmas i Morgans kategori 2, 3 eller 4. I flera fall har domstolen förordnat om rättelse eller att upphandlingen ska göras om. Exempel på avskrivning efter självrättelse förekommer också. De avslag som drabbat överprövande leverantör synes kunna hänföras till svårbedömda tolkningsfrågor av förfrågningsunderlaget.
Blir tyvärr svårt att ta debattinlägget på allvar mot den bakgrunden.
Fredriks kommentar överraskar inte. Efter 30 år inom offentlig upphandling av byggentreprenader hos både stora och små leverantörer, varav de senaste fem hos ett av Sveriges tre största byggföretag, har i alla fall inte jag sett någon överprövning som skulle kunna falla under kategori 2, 3 eller 4. Jag saknar även en kategori för korruption.
Jag vill också kommentera Thomas kommentar gällande relation, ”Som svar på Annas fråga om respekt och ömsesidighet; prata med leverantörerna, skapa dialog, bygg upp relation”. Dialog, javisst, det är A och O. Men att bygga upp relationer, kan vara problematiskt med hänsyn till Likabehandlingsprincipen, om du inte menar efter att tilldelningsbeslut har fattats, då det inte är lika hög risk för särbehandling.
Ett oskick som många kommuners upphandlingsavdelningar verkar ha börjat med, vilket är intressant i sammanhanget, är att specifikt bjuda in lokala företag till olika event och möten för att bygga upp relationer. Ett sådant relationsbyggande är inte att följa likabehandlingsprincipen. Bättre då i så fall att inbjuda till virtuella möten där leverantörer från hela Sverige och även hela EU kan delta på ett enkelt och kostnadseffektivt sätt. I de flesta fall där korruption har uppdagats, har det skett mellan lokala myndigheter och lokala eller lokalt baserade företag.
Som svar på Annas fråga, ”Hur får vi leverantörerna att lita mer på oss och skapa bättre förståelse och ömsesidig respekt?”, kanske därför full transparens skulle kunna vara ett nytt uppfriskande grepp från upphandlande myndigheter att testa? Jag upplever att i princip alla myndigheter i olika grader brister i transparens, vilket de inte borde göra, om de inte hade något att dölja. Alla inköp myndigheter gör, borde finnas tillgängliga och sökbara online. Helst i ett nationellt register, men åtminstone hos den aktuella myndigheten i fråga. Alla beslut som fattats relaterade till detta och all korrespondens relaterade till inköpen bör naturligtvis också ingå.
Håller med i kritiken mot att Förenklingsutredningen (”Möjligt, tillåtet och tillgängligt”, SOU 2018:44), minst sagt, är ogenomtänkt och framstår i det närmaste som rent illvillig. Om den blir verklighet, skulle det vara katastrofalt för både leverantörer och myndigheter jämfört med nuvarande Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling. Författarna bakom utredningen verkar ha saknat all insikt och förståelse för leverantörers processer och faktiska kostnader för att delta i upphandlingar och helt missat det samhällsnyttiga syftet, dvs att underlätta för företag att göra affärer med offentlig sektor genom att göra affärerna mer transparenta och öppna. När man underlättar för fler att delta i de offentliga affärerna främjar man också ett effektivt användande av skattemedlen.
Förenklingsutredningen innebär den exakta motsatsen och sätter särskilt mindre leverantörer i ett ännu större underläge jämfört med idag och bäddar för avsevärt högre inköpskostnader och ökad korruption, dvs ett avsevärt ökat användande av skattemedel, som inte ger något mervärde, utan tvärtom.
Alla vet att offentlig upphandling främst handlar om relationer än att hålla sig till en rättvis och transparent utvärdering av anbudskraven. Varför skulle representanter för beställaren annars tala så ofta om vikten av att bygga relationer?
En myndighet som behöver köpa in något, har redan från början utsett vem de vill köpa av, vanligtvis en lokal leverantör eller någon de redan har en existerande relation med och anpassar anbudet och anbudstiden därefter, för att skenbart ”följa” lagen om offentlig upphandling.
Jag har sett för många sådana riggade upphandlingar för att ha något förtroende för det nuvarande systemet. Förenklingsutredningen är ännu sämre, om syftet inte är att skydda de som håller på med vänskapskorruption, mutor, ”välvilligt” gynnande av lokala företag och nya jobb osv.
Jag skulle vilja se ett helt nytt centraliserat och transparent upphandlingssystem där den mänskliga faktorn med hjälp av AI, helt elimineras under hela upphandlingsprocessen.