Den situation som vi behandlar i denna krönika är följande. En anbudsgivare diskvalificeras korrekt p.g.a. att ett skallkrav inte är uppfyllt, samtidigt som den enda återstående anbudsgivaren vinner upphandlingen trots att den senare också har brustit i uppfyllande av ett skallkrav. Detta är en relativt vanlig situation i upphandlingar.
En fråga som ofta uppkommer i överprövningsmål i en sådan upphandling är om den anbudsgivare som diskvalificerats kan anses riskera att lida skada i LOU:s mening. Denna principiella fråga är helt avgörande för om anbudsgivaren kan ha framgång i en överprövningsprocess.
Tyvärr är kammarrätterna splittrade i denna viktiga fråga. En uppfattning är att skaderekvisitet är uppfyllt. Detta eftersom om det antagna anbudet hade förkastats i enlighet med LOU skulle detta kunna ha lett till att upphandlingen gjorts om, varvid den diskvalificerade anbudsgivaren hade fått en ny chans att tilldelas kontraktet. Denna uppfattning har bl.a. anförts av Kammarrätten i Göteborg i mål nr 4660-10 och 6928-13.
Motsatt uppfattning har anförts i bl.a. Kammarrättens i Jönköping mål nr 3307-11 och Kammarrättens i Stockholm mål nr 7070-13 m.fl. Resonemanget i dessa mål går huvudsakligen ut på, att den anbudsgivare som diskvalificerats inte längre är att betrakta som en presumtiv leverantör i upphandlingen, och därför inte kan riskera att lida skada av att den antagna anbudsgivaren också skulle ha diskvalificerats.
Kammarrätten i Jönköping meddelade den 11 april 2014 dom i mål 2658-13 m.fl. I detta avgörande ansågs skaderekvisitet vara uppfyllt med avseende på anbudsgivaren som diskvalificerats, i enlighet med det resonemang som Kammarrätten i Göteborg anfört i målen som nämnts ovan. Således frångår Kammarrätten i Jönköping den uppfattning som samma kammarrätt haft i samma fråga tidigare (se bl.a. mål nr 3307-11).
Det kan dels konstateras att kammarrätterna inte är överens sinsemellan i den aktuella frågan, dels att en och samma kammarrätt har kommit till olika slut vid olika tillfällen i denna fråga. Rättsläget är, i frånvaro av ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen, mycket oklart.
Vi anser att skaderekvisitet är uppfyllt i den aktuella situationen. En lämplig kontrollfråga att ställa när skaderekvisitet bedöms, är om den aktuella anbudsgivaren haft en chans att tilldelas kontraktet om den upphandlande myndigheten agerat i enlighet med LOU. I förevarande situation skulle – om även den återstående anbudsgivaren korrekt uteslutits – den aktuella upphandlingen sannolikt gjorts om. Följaktligen skulle den uteslutna anbudsgivaren då haft en ny chans att tilldelas kontraktet, varför skaderekvisitet måste vara uppfyllt.
Att skadan består i att anbudsgivaren går miste om en ny chans att tilldelas kontraktet är inte specifikt för just den nu aktuella situationen. I samtliga överprövningsmål, där ingripandet skulle bestå i att upphandlingen görs om, utgörs skadan av att anbudsgivaren går miste om en ny chans att inkomma med anbud och antas som leverantör. Det är fullt naturligt att skadan i dessa fall inte är möjlig att konkretisera i högre grad än så, eftersom en ny upphandling kan utformas på ett helt annat sätt än den upphandling som ifrågasätts. Den tolkning av skaderekvisitet som nu beskrivs kan alltså inte anses strida mot HFD 2013 ref. 53.
Dessutom ska påpekas att EU-domstolen i mål C-100/12, Fastweb, fastslagit att en leverantör inte får fråntas sin möjlighet att pröva om vinnande anbud brustit i uppfyllelse av skall-krav, redan p.g.a. att den förstnämnda leverantören inte uppfyllt skall-kraven. En tillämpning av skaderekvisitet på så sätt att en korrekt diskvalificerad leverantör inte kan anses lida skada för det fall den antagna leverantören också skulle ha diskvalificerats, kan inte anses vara förenlig med EU-domstolens avgörande i Fastweb.
Det ska också understrykas att om skaderekvisitet inte anses uppfyllt i den aktuella situationen, blir resultatet att den upphandlande myndigheten sluter kontrakt med en leverantör som inte uppfyller de krav som myndigheten ansett så viktiga att de varit obligatoriska i upphandlingen. Detta är givetvis ett stötande resultat.
Sammanfattningsvis anser vi att en anbudsgivare som korrekt diskvalificerats kan anses lida skada enligt LOU av att en anbudsgivare antas som också rätteligen borde ha diskvalificerats. Vi hoppas att Högsta förvaltningsdomstolen vid första lämpliga tillfälle tar upp och avgör denna fråga.
