Skilj på hyra och byggentreprenad

Inom loppet av två år har det kommit tre domar som berör tillämpligheten av hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU.

I den första domen (Förvaltningsrätten i Växjös dom den 2 maj 2017 i mål nummer 3697-16) ogiltigförklarade förvaltningsrätten ett ingånget avtal benämnt ”hyreskontrakt för lokal” avseende en materialdepå. Avtalet hade ingåtts utan annonsering med åberopande av hyresundantaget. Förvaltningsrätten gjorde bedömningen att avtalets huvudsakliga syfte var en byggentreprenad som var upphandlingspliktig.

I slutet av februari 2019 fann tingsrätten myndigheten skadeståndsskyldig (Blekinge tingsrätts avgörande den 28 februari 2019 i mål T 803-18).

Den 25 mars kom Kammarrätten i Göteborgs dom i Limhamnsmålet (mål nummer 4397-18). Den upphandlande myndigheten hade ingått ett avtal benämnt ”hyreskontrakt för blockuthyrning”. Hyreskontraktet avsåg 133 nyproducerade lägenheter som skulle utgöra genomgångsboende för hemlösa.

Avtalet hade ingåtts med stöd av hyresundantaget i LOU. Då avtalets huvudsakliga syfte inte var att hyra utan att genomföra en byggentreprenad som specificerats av den upphandlande myndigheten skulle avtalet ogiltigförklaras.

Domen väcker en del tankar kring både hyresundantaget och hur upphandlande myndigheter kan hantera sina lokalbehov inom ramen för upphandlingslagstiftningen.

Utgången i Limhamnsmålet påvisar att det inte behövs något särskilt långtgående inflytande över en byggnation för att den ska klassas som en byggentreprenad enligt LOU. I målet räckte det enligt kammarrätten att kommunen haft synpunkter på parkeringsnormen (”lägsta möjliga p-norm”) för att kommunen skulle utöva ett avgörande inflytande över projekteringen.

Sedan tidigare gäller att en myndighet som ställer upp vissa grundläggande förutsättningar för entreprenadarbeten via mejlkorrespondens eller en funktionsbeskrivning riskerar att specificera en byggentreprenad enligt villkor som fastställts av myndigheten (se Kammarrätten i Göteborgs avgörande av den 27 februari 2009 i mål nr 7477-08).

Limhamnsmålet påvisar att det är viktigt som upphandlande myndighet att inför och under en lokalanskaffningsprocess göra en bedömning om det inom ramen för ett hyresavtal finns upphandlingspliktiga byggentreprenader.

Utifrån avgörandet i Limhamnsmålet och tidigare praxis (se EU-domstolens dom i mål C-213/13 Impresa Pizzarotti) går det att utläsa en viss prövningsmodell.

Vi menar att en domstolsprövning kan föregripas genom att testa en tilltänkt lokalanskaffning mot domstolarnas prövningsmodell. En myndighet bör således inför en lokalanskaffning ställa sig följande, inte helt okomplicerade frågor, innan ett hyresavtal ingås med stöd av hyresundantaget:

Är kontraktet delbart?

• Innehåller avtalet både hyra (tjänst) och byggentreprenader? Om hyresavtalet enbart innehåller hyra kan hyresundantaget tillämpas i sin helhet.

Vilket är kontraktets huvudsakliga syfte?

• Är syftet att hyra eller genomföra byggentreprenadarbeten? Om kontraktet kommer att resultera i en ny byggnad som vid kontraktsskrivandet ännu inte är uppförd är det huvudsakliga syftet att uppföra byggnaden det vill säga en byggentreprenad.

Utövar den upphandlande myndigheten ett avgörande inflytande över byggentreprenaden?

• Har myndigheten tagit initiativ till, styrt eller varit delaktiga i utformningen av byggentreprenaden eller föregående projektering exempelvis via mejlkorrespondens eller rambeskrivningar? Om så är fallet har i regel den upphandlande myndigheten specificerat en upphandlingspliktig byggentreprenad.

Har den upphandlande myndigheten ett ekonomiskt intresse av byggentreprenaderna?

• Erhåller myndigheten en prestation mot vederlag exempelvis garanterad tillgång till lokalerna för att använda dem för ett offentliga ändamål.

Ett alternativ är att genomföra en så kallad hyresvärdsupphandling. Myndigheten upphandlar både hyresavtalet, som är undantaget upphandlingsplikt, och byggentreprenaden tillsammans. Upphandlingen omfattar således både hyresvärd och tillhörande byggentreprenader.

I upphandlingsdokumenten anger den upphandlande myndigheten att en anbudsgivare sökes som har tillgång till en lokal eller fastighet inom ett avgränsat geografiskt område. Eftersom både hyresavtalet och tillhörande byggentreprenader upphandlas saknas det förutsättningar att ogiltigförklara upphandlingen utifrån grunden att hyresavtalet utgör en otillåten direktupphandling.

Ett annat alternativ är att myndigheten ingår ett hyresavtal med hyresvärden. Myndigheten blir därmed hyresgäst enligt hyresavtalet. Hyresavtalet är undantaget upphandlingsplikt enligt 3 kap. 19 § 1 st LOU. Myndigheten upphandlar sedan de önskade byggentreprenadarbetena för hyresvärdens räkning enligt LOU, tilldelar ett kontrakt och ingår ett från hyresavtalet åtskilt separat byggentreprenadkontrakt.

När upphandlingen är slutförd överlåts byggentreprenadkontraktet till hyresvärden. Hyresvärden tar sedan på sig byggherrerollen under byggentreprenadens genomförande. Således tecknas två separata avtal, ett hyresavtal och ett byggentreprenadkontrakt.

Fördelen med detta alternativ är att myndigheten kan välja lämplig hyresvärd. Myndigheten behöver inte som i tidigare alternativ (hyresvärdsupphandling) avgränsa ett geografiskt område utan valet av hyresvärd sker utifrån var en lämplig fastighet eller lokal finns tillgänglig för exempelvis om- eller tillbyggnad eller uppförande.

Sammanfattning

• Det är viktigt som myndighet att skilja på hyra, som är undantaget LOU, och upphandlingspliktiga byggentreprenadarbeten.
• Hyresundantaget är begränsat till själva rättigheten att hyra och omfattar inte andra tjänster eller byggentreprenadarbeten som utförs i direkt samband med hyresavtalet.
• Upphandlande myndighet behöver inte något särskilt långtgående inflytande över en byggnation eller dess projektering för att ett avtal ska klassas som en byggentreprenad.
• Det finns olika handlingsalternativ som kan användas för att hantera en lokalanskaffning i enlighet med LOU trots gränsdragningssvårigheterna mellan hyra (tjänst) och byggentreprenad.

Mårten Nyström Holm och Hannes Härfast

Affärsconcept