Fakta i målet
Statens fastighetsverk, SFV, genomförde en ramavtalsupphandling av entreprenadarbeten till två förvaltningsområden i Stockholm. Utvärderingsmodellen innebar att anbudsgivaren kunde få avdrag för erhållna mervärdespoäng som erhölls genom en bedömning av den offererade arbetsledarens referenser inom fyra olika kategorier. Sju leverantörer lämnade anbud, varav en var S:t Eriks VVS Konsult & Installation. Bolagets anbud antogs inte.
Bolaget ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm, och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Bolaget menade att SFV hade blandat samman kvalifikationskrav och tilldelningskriterier på ett sätt som stred mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1-2 §§ i Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.
S:t Eriks VVS Konsult & Installation anförde att kriterier som hänför sig till resurser som anbudsgivaren förfogar över ska ingå i kvalifikationsdelen i upphandlingen, och inte i utvärderingsfasen. Bolaget menade att den mervärdesgrundande referenstagningen hänförde till anbudsgivarnas förmåga att fullgöra det upphandlade uppdraget, varför SFV:s användande av dessa utvärderingskriterier hade påverkats av ovidkommande hänsyn.
SFV bestred ansökan och anförde att samtliga moment inom referenstagningen var av stor betydelse för SFV i de arbeten som kunde bli aktuella under ramavtalet, och hade direkt anknytning till de arbeten som skulle utföras. Enligt SFV kunde därför offererad arbetsledares erfarenhet och kompetens syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, och var därför tillåtet att använda som tilldelningskriterium.
Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten hänvisade till EU-domstolens dom i mål C-532/06, Lianarkis, och anförde att kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan som huvudsakligen avser bedömningen av anbudsgivares förmåga att utföra projektet, inte kan anses utgöra kriterier för tilldelning. Härefter hänvisades till EU-domstolens dom i mål C-601/13, Ambisig, där EU-domstolen angav att vid bestämmande av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska det fastställas vilket anbud som har det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris, vilket är ägnat att stärka kvalitetens betydelse vad gäller tilldelningskriterierna.
Förvaltningsrätten konstaterade även att av Ambisig framgår att kvaliteten på fullgörandet av ett offentligt kontrakt på ett avgörande sätt kan vara beroende av vilken yrkeserfarenhet och utbildning de personer som ska fullgöra kontraktet har, och att detta gäller i synnerhet intellektuella tjänster.
Förvaltningsrätten konstaterade att SFV:s upphandling inte avsåg intellektuella tjänster utan VS/rör-arbeten, och fann med hänsyn till föremålet för upphandlingen att tilldelningskriteriet avseende arbetsledares referenser huvudsakligen avsåg bedömningen av anbudsgivarnas förmåga och kapacitet att utföra uppdraget. Användandet av detta kriterium stod därmed i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Förvaltningsrätten biföll således S:t Eriks VVS Konsult & Installations ansökan om överprövning och förordnade att upphandlingen skulle göras om.
SFV överklagade domen och anförde att förvaltningsrätten hade tolkat Ambisig alltför långtgående. Enligt SFV har EU-domstolen inte begränsat rätten att utvärdera offererad personals yrkeskunskaper till att endast avse intellektuella tjänster. SFV vidhöll även att de moment som skulle bedömas i utvärderingsmodellen var av stor betydelse och hade direkt anknytning till de arbeten som skulle utföras, varför referenskriteriet borde vara tillåtet som utvärderingskriterium.
Kammarrätten konstaterade, med hänvisning till Ambisig, att det inte finns något hinder mot att använda referenser i utvärderingsfasen förutsatt att de är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Kammarrätten ansåg att denna slutsats bör gälla oavsett om föremålet för upphandlingen är intellektuella tjänster eller inte.
Gällande SFV:s referenstagning ansåg kammarrätten att bedömningsfrågorna som betygsatts, som avsåg arbetsledarens utförandekvalitet, bemötande, samarbetsförmåga och förmåga att komma med konstruktiva lösningar, hade syftat till att ta reda på hur tidigare tjänster hade utförts och hur nöjda tidigare kunder varit med tjänsten.
Kammarrätten ansåg inte att frågorna syftade till att utreda anbudsgivarnas erfarenhet, kvalifikationer och resurser som sådana, utan att frågorna snarare hänförde sig till föremålet för upphandlingen, det vill säga tjänsten som anbudsgivarna erbjöd. Utvärderingen hade därför inte påverkats av ovidkommande hänsyn och stred inte mot LOU. Upphandlingen skulle därför inte göras om på denna grund, varför förvaltningsrättens dom upphävdes. Då förvaltningsrätten inte hade prövat bolagets övriga åberopade grunder återförvisades målet till förvaltningsrätten för fortsatt prövning.
Analys
Utvärdering av referenser har länge varit en omstridd fråga. Efter EU-domstolens dom i Lianakis bedömdes frågan i ett flertal kammarrättsdomar, som inte gav något entydigt besked beträffande hur referenstagning i utvärderingsfasen skulle hanteras. Vad gäller åtminstone upphandlingar av intellektuella tjänster har rättsläget därefter klarnat något.
I det nu gällande upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) anges i artikel 67.2.c att organisation, kvalifikationer och erfarenheter hos personal får användas som tilldelningskriterium, om kvaliteten på personalen på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande.
I skäl 94 i upphandlingsdirektivet anges att så kan vara fallet till exempel vid upphandling av intellektuella tjänster, och i domen i Ambisig anger ju EU-domstolen att detta gäller i synnerhet vid upphandling av intellektuella tjänster. Det kan noteras att regeringen i förarbetena till LOU anförde att de exempel på tilldelningskriterier som anges i artikel 67.2 i upphandlingsdirektivet tjänar som vägledning, men med beaktande av risken för att exemplen skulle uppfattas som uttömmande så infördes dessa exempel inte i LOU.
Det finns emellertid fortfarande oklarheter i rättsläget när det gäller utvärdering av referenser. En fråga är vad som ska gälla vid upphandlingar som inte avser intellektuella tjänster. Förvaltningsrätten synes grunda sin bedömning enbart på den anledningen att SFV:s upphandling inte gällde intellektuella tjänster.
Kammarrätten gör dock, med hänvisning till Ambisig, bedömningen att utvärdering av referenser inte är begränsat till att gälla upphandling av intellektuella tjänster. Vi delar kammarrättens bedömning, då skrivningarna i både upphandlingsdirektivet och Ambisig visar att intellektuella tjänster endast är exempel på när personalens erfarenhet kan vara av betydelse för kontraktets fullgörande. Det ska dock påpekas att förvaltningsrättens domskäl är mycket snarlika de domskäl som Kammarrätten i Stockholm anförde i sin dom av den 28 juni 2017 i mål 486-17 (en dom som förvaltningsrätten hänvisar till). I nu nämnda dom konstaterade kammarrätten att utvärdering av referenser inte var tillåtet, med hänvisning bland annat till att den aktuella upphandlingen inte avsåg intellektuella tjänster.
En annan viktig aspekt är vilka konkreta faktorer som får utvärderas, alltså i praktiken vilka frågor som är tillåtna att ställa till referenterna. I domen prövade kammarrätten om de bedömningsfrågor som SFV hade ställt faktiskt hänförde sig till kontraktsföremålet, och kom fram till att så var fallet. Kammarrätten tog särskilt fasta på att referenstagningen syftat till att ta reda på hur tidigare tjänster har utförts och hur nöjda tidigare kunder varit med tjänsten.
Domen belyser således att även om den upphandlande myndigheten bedömer att leverantörens erfarenhet och referenser är lämpliga att använda som tilldelningskriterier, så är det viktigt att frågorna för sådana kriterier formuleras på ett ändamålsenligt sätt för att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Domen belyser sammanfattningsvis att det inte finns någon klar gräns för när referenser får användas som tilldelningskriterium. Enligt vår uppfattning står det emellertid klart att det inte är endast vid upphandling av intellektuella tjänster som utvärdering av referenser är tillåten.
Målnummer och domstol
Kammarrättens i Stockholm dom den 25 juni 2018, mål nummer 1047-18.
Sammanfattning
- Utvärdering av referenser får ske så länge dessa är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
- Möjligheten att använda leverantörers referenser som tilldelningskriterium är inte begränsad till upphandlingar av intellektuella tjänster.
- Exempel på referensfrågor som är ägnade att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är frågor som syftar till att ta reda på hur tidigare tjänster har utförts och hur nöjda tidigare kunder varit.
Läs mer om referenser: https://upphandling24.se/?s=referenser
