Fakta i målet
Under 2010 genomförde Sjöbo kommun, Simrishamns kommun, Tomelilla kommun, Ystads kommun, Skurups kommun och Sydskånska Gymnasieförbundet en upphandling av livsmedel uppdelad i tretton olika varugrupper. Menigo tilldelades kontrakt för sex av varugrupperna. Kort efter avtalsstart höjde Menigo priserna för flera produkter och genomförde fördyrande produktbyten utan att kommunerna godkänt detta. Diskussioner kring detta fördes under maj och juni 2011 men parterna lyckades inte enas om hur frågorna skulle lösas. Den 5 juli sa kommunerna därför upp avtalen med verkan från och med den 31 augusti 2011.
Menigo stämde då kommunerna och yrkade på skadestånd eftersom man ansåg att kommunerna hade sagt upp avtalen utan att ha haft rätt därtill. Kommunerna bestred Menigos talan och menade att de hade haft rätt att säga upp avtalen på grund av Menigos avtalsstridiga sätt att höja priserna.
Enligt kommunerna var Menigos frångående av de offererade priserna och åsidosättande av den avtalade mekanismen för prisjustering av väsentlig betydelse. Eftersom Menigo enligt kommunerna inte rättat felen efter kommunernas skriftliga påpekande hade man rätt att säga upp alternativt häva avtalen i dess helhet. Menigo invände att prishöjningarna var enstaka och isolerade händelser som berodde på förbiseenden och därför inte var väsentliga och att kommunerna inte hade framställt något skriftligt krav på rättelse.
Domstolens bedömning
Ystads tingsrätt meddelade dom i målet i januari 2013 och ogillade Menigos talan. Domstolen konstaterade att Menigo hade prisändrat varor i strid med avtalen i tre olika fall och att Menigo inte lyckats visa att dessa avvikelser inte var väsentliga. Domstolen fann också att ett mail som skickats från kommunerna till Menigo där kommunerna motsatte sig prishöjningarna och krävde att Menigo skulle följa avtalet samt uppmanade Menigo att skicka ut en ny och korrekt prislista uppfyllde kravet på skriftlig begäran om rättelse. Eftersom Menigo inte efterkommit denna begäran hade kommunerna rätt att häva avtalet.
Menigo överklagade till Hovrätten över Skåne och Blekinge. Hovrätten ansåg precis som tingsrätten att Menigo i tre fall höjt priserna för ett flertal varor och att detta varit i strid med avtalen. Däremot kom hovrätten till en annan slutsats beträffande kommunernas rätt att häva avtalet. Hovrätten hänvisade till principen om att avtal ska hållas och ansåg att eftersom kommunerna hade frånträtt avtalet var det också kommunerna som hade bevisbördan för att visa att Menigos prisändringar utgjort ett väsentligt avtalsbrott. Hovrätten konstaterade att för att undgå skadeståndsansvar måste kommunerna visa att alla förutsättningar för hävning enligt avtalet var uppfyllda, dvs. (1) att Menigo i väsentligt avseende inte uppfyllt sina åtaganden enligt avtalet, (2) att en skriftlig begäran om rättelse skickats till Menigo samt (3) att Menigo därefter inte vidtagit rättelse utan dröjsmål.
Vad avser de tre olika fall där Menigo genomfört avtalsstridiga prishöjningar fann hovrätten att Menigo vidtagit rättelse i det ena fallet och att detta därför inte utgjorde grund för hävning av avtalet. I förhållande till de två övriga konstaterade hovrätten att det ena fallet endast rörde felaktig prissättning under en kortare period (två veckor) och att det var fråga om ett mycket litet belopp sett i relation till det totala värdet av avtalen. I det andra fallet saknades tillräcklig bevisning för att avgöra hur många produkter som berörts och hur stora prisskillnader det varit fråga om. Därtill ansåg hovrätten att den begäran om rättelse som kommunerna skickat ut inte varit tillräckligt tydlig. Särskilt framhölls att det inte stått klart för Menigo att kommunerna avsåg att häva avtalen om Menigo inte vidtog rättelse.
Sammantaget fann hovrätten att kommunerna inte haft stöd i avtalen för att säga upp avtalen varför Menigo haft rätt till skadestånd motsvarande det positiva kontraktsintresset, dvs. den vinst som Menigo gjort om avtalen fullföljts.
Målet har överklagats till Högsta domstolen som i skrivande stund ännu inte hade tagit ställning till om man skulle meddela prövningstillstånd.
Analys och konsekvens
Att det inte är tillåtet att genomföra väsentliga förändringar av upphandlade avtal är väl etablerat inom upphandlingsrätten. Avtalsstridiga prishöjningar är som regel att betrakta som väsentliga förändringar. En upphandlande myndighet som uttryckligen eller passivt accepterar sådana prishöjningar utsätter sig därför för en tydlig risk för överprövning av avtalets giltighet och eventuella efterföljande krav på upphandlingsskadeavgift och skadestånd.
Det faktum att kommunerna upphandlingsrättsligt hade en skyldighet att agera mot Menigos prishöjningar berördes dock knappt av hovrätten. Att Menigos avtalsbrott sannolikt utgjorde väsentliga förändringar i upphandlingsrättslig mening var alltså inte tillräcklig grund för kommunerna att häva avtalen. Hovrättens avgörande visar på det gap mellan vad som är upphandlingsrättsligt otillåtna förändringar och vad som utgör civilrättsligt väsentliga och hävningsgrundande förändringar av ett avtal.
Tröskeln för att en avtalsavvikelse ska anses utgöra ett väsentligt avtalsbrott är således högre än för att förändringen ska utgöra en upphandlingsrättsligt väsentlig och otillåten förändring. Detta är inte så märkligt eftersom avtalsrätten och upphandlingsrätten utgår från olika grundprinciper.
Avtalsrättsligt är det en grundregel att avtal ska hållas. Detta medför att det krävs en hel del för att få frångå ett avtal mot den andra partens vilja. Upphandlingsrätten styrs istället av transparens- och likabehandlingsprincipen vilka kräver att anbudsförutsättningarna inte får ändras i efterhand på ett sätt som kan antas ha påverkat konkurrensen om avtalet. Utrymmet för att komma överens om/acceptera förändringar av ett upphandlat avtal är därför ytterst begränsat.
Konsekvensen av detta är att upphandlingsrättsligt otillåtna väsentliga förändringar inte automatiskt utgör väsentliga avtalsbrott. Det finns alltså inte en automatisk rätt för en upphandlande myndighet att häva avtal på grund av att en leverantör gör väsentliga avvikelser från ett avtal. En upphandlande myndighet måste istället bedriva en aktiv tillsyn över att avtalet följs och i fall av avvikelser måste tydliga och ovillkorliga krav på rättelse ske vid äventyr av att avtalet annars hävs.
Trots att det i ett upphandlingsrättsligt perspektiv ställs höga krav på en upphandlande myndighet att säkerställa att leverantören inte avviker från vad som angetts i avtalet, är myndighetens möjligheter att häva avtalet således begränsade av civilrätten. Det är därför viktigt att ta in alternativa sanktioner som t.ex. vitesklausuler i upphandlade avtal som säkerställer att avvikelser, som inte är hävningsgrundande, inte medför att den ekonomiska jämvikten i avtalet tippar över till leverantörens fördel.
Målnummer och domstol
Hovrätten över Skåne och Blekinge mål nr T 536-13.
Sammanfattning
• Alla upphandlingsrättsligt otillåtna väsentliga förändringar utgör inte väsentliga avtalsbrott. Det föreligger således inte en automatisk rätt för en upphandlande myndighet att häva avtal på grund av att en leverantör gör väsentliga avvikelser från ett avtal. Upphandlade avtal bör tydligt reglera vad som utgör väsentligt avtalsbrott samt föreskriva alternativa sanktioner, t.ex. viten, vid andra icke väsentliga avtalsbrott.
• En upphandlande myndighet måste bedriva en aktiv tillsyn över att avtalet följs och i fall av avvikelser måste tydliga och ovillkorliga krav på rättelse ske vid äventyr av att avtalet annars hävs eller att andra sanktioner sätter in.
