Vad ska jämföras om olika kontrakt tillhör samma upphandling?

Fakta i målen och underrätternas bedömning

Stockholms kommun tillsatte en oberoende arbetsgrupp för att utreda vissa delar av projektet Nya Slussen. Granskningsgruppen bestod av två arkitekter, en konsult i stadsutvecklingsfrågor och en jurist som valts ut av kommunen utan något upphandlingsförfarande. Avtal ingicks samtidigt med var och en av konsulterna och var i princip likalydande. Det samlade värdet för alla avtalen var 924 000 kronor ex moms.

Avtalens giltighet överprövades av tre aktörer som anförde att avtalen i själva verket skulle anses vara del av en och samma upphandling med allt väsentligt likalydande innebörd som därmed skulle ha upphandlats.

Kommunen anförde å sin sida att det inte var fråga om upphandlingar av samma slag då konsulternas kompetens och erfarenhet skilde sig åt samt på grund av att de ansvarade för olika frågeställningar.

Förvaltningsrätten förklarade avtalen ogiltiga. Rätten hänvisade till att det i förarbetena anges att upphandlingar som har ett naturligt samband i tid och beträffande innehåll inte bör upphandlas separat.

Förvaltningsrätten fäste vikt vid att upphandlingarna rört samma tjänst utifrån hur uppdragen beskrevs i avtalen, att konsulterna haft samma tidsram och inte kunnat slutföra sina uppdrag utan att samarbeta med övriga samt att granskningen resulterat i en gemensam rapport.

Sammantaget ansåg förvaltningsrätten att ”det mest rimliga” var att upphandlingarna var av samma slag och därmed skulle betraktas som ett kontrakt och ogiltigförklarade samtliga avtal (även det om juristtjänster).

Kommunen överklagade domen till kammarrätten.

Kammarrättens bedömning

Till skillnad från förvaltningsrätten gör kammarrätten en grundlig genomgång av rättskällorna i syfte att utreda frågan om vad som utgör upphandling av samma slag.

Kammarrätten konstaterar inledningsvis utan närmare resonemang att utredningen i målet inte ger stöd för att kommunen delat upp upphandlingen i syfte att kringgå LOU, utan att kommunen hade ett objektivt godtagbart skäl för uppdelningen, nämligen att expertgruppen skulle bestå av flera olika personer.

Enligt kammarrätten förändras inte den bedömningen av att upphandlingarna har ett mycket nära samband i tid och innehåll.

Kammarrätten går sedan vidare och prövar om upphandlingarna ska anses vara av ”samma slag” och lägger avgörande vikt vid professor Arrowsmiths syn på saken och Kammarkollegiets tolkning av densamma. Därvid anser kammarrätten att direktupphandlingar ska anses vara av samma slag om de olika tjänsterna ”typiskt sett” tillhandahålls av en enskild leverantör på marknaden.

Kammarrätten finner att kommunen efterfrågat olika typer av sakkunskap, att konsulterna skulle arbeta självständigt och vara oberoende i förhållande till varandra.

Att samtliga konsulter hade erfarenhet av stadsutveckling och att avtalen är i princip likalydande talade för att upphandlingarna skulle anses vara av samma slag, men kammarrätten fäster avgörande vikt vid vad kommunen anfört om att kompetensprofilerna skiljer sig åt.

På grund av de olika konsulternas olika erfarenhet (någon hade en akademisk examen med inriktning mot kulturgeografi, en annan erfarenhet från arbete på SKL, PBL-kommittén och Mark- och miljödomstolen och en tredje ansågs besitta en ”ovanligt bred” kompetens) anses de tre experternas granskning ”delvis” haft olika inriktning och därmed kan inte tjänsterna betraktas som identiska eller utbytbara – även om de tre experternas granskning ”delvis” haft olika inriktning. Juristens tjänster ansågs inte vara av samma slag.

Analys och konsekvens

Domen öppnar upp för möjligheten att dela upp en upphandling på flera delkontrakt med utgångspunkt i de tilltänkta leverantörernas erfarenhet och kunskap – i stället för att se till vilken typ av tjänster som faktiskt efterfrågas. Vi ställer oss kritiska till om detta är ett lämpligt synsätt och om det har stöd i de rättskällor som kammarrätten grundar sitt avgörande på. Domen aktualiserar även intressanta aspekter kring beviskrav i den aktuella typen av frågor.

Kammarrätten fäster stor vikt vid professor Arrowsmiths relativt lösa uttalande om att varor och tjänster ”troligen” ska anses vara av samma slag om de ”typiskt sett” är tillgängliga från samma leverantör. Men kammarrättens prövning utgår inte från de bedömningsparametrarna.

I stället fokuserar prövningen vid den specifika erfarenhet som de olika konsulterna besitter vilket får till följd att omständigheten att de olika personerna har olika erfarenhet ska väga tyngre än att avtalen i övrigt var likalydande, avsåg samma projekt, att uppdragen delvis överlappade varandra och att avslut av projektet krävde koordinering konsulterna sinsemellan.

Enligt vår mening är det dock inte samma sak att de redan anlitade leverantörerna sinsemellan uppvisade vissa olikheter i sina respektive cv:n som att tjänsterna i sig är av samma/olika slag. Som i alla upphandlingar finns typiskt sett en rad olika sätt att uppfylla samma krav och det är naturligt att konsulter har olika erfarenhet även om de har samma yrke och arbetar inom samma bransch.

Enbart omständigheten att en upphandling kräver olika kompetenser bör inte heller, som kammarrätten tycks mena, leda till att upphandlingen i sig kan delas upp. Vid en jämförelse av om upphandlingar kan anses vara av ”samma slag” bör rimligtvis det övergripande uppdraget jämföras och inte de personer som utför uppdraget.

Ett sådant synsätt skulle nämligen få till följd att en rad olika upphandlingar skulle kunna delas upp och på så vis undgå upphandlingsplikt.

Det är dock varken rimligt eller förenligt med upphandlingslagarnas syfte att en upphandling av exempelvis företagshälsovård på motsvarande vis skulle kunna delas upp enbart på grund av att företagsläkare, sjuksköterskor, arbetsterapeuter och psykologer har olika utbildning och arbetsuppgifter – alla kompetenser behövs ju för att genomföra det övergripande uppdraget.

På motsvarande vis har i den aktuella upphandlingen efterfrågats en granskningsgrupp med olika experter med ett gemensamt uppdrag att granska olika delar av projekt Slussen. Enligt vår mening är ett bättre synsätt att det är det övergripande uppdraget som ska vara föremål för jämförelsen om kontrakten avsett ”samma upphandling” och inte de enskilda konsulterna.

Om kommunen var osäker på om det fanns leverantörer på marknaden som kunde leverera konsulter hade kommunen kunnat ge möjlighet att lämna anbud på hela eller delar av upphandlingen. Detta sker i en mängd olika upphandlingar och är inget konstigt.

I frågan om beviskrav menar kammarrätten att myndigheten har att göra sannolikt att upphandlingarna inte är av samma slag och noterar därtill att det vid bedömningen av om myndigheten uppfyllt sin bevisbörda ska beaktas att det kan vara förknippat med vissa svårigheter att bevisa att det inte finns en enda leverantör som kan leverera alla tjänster.

Någon prövning i sak görs framgår dock inte av domen.

Bedömningen liknar den som ska göras när en upphandlande myndighet åberopar direktupphandling på grund av tekniska skäl – men då ställs beviskravet mycket högt och myndigheten ska kunna visa att det på grund av de tekniska skälen inte föreligger någon konkurrens överhuvudtaget om det som upphandlas.

Bedömningen av om en upphandling är av samma slag görs visserligen inte inom ramen för ett åberopat direktupphandlingsundantag – men samma kravnivå bör ändå enligt vår mening tillämpas eftersom följden av att upphandlingarna inte anses vara samma slag ju leder till att myndigheten slipper argumentera för att något av direktupphandlingsundantagen är tillämpliga.

Om domen får större spridning ser vi en risk att den öppnar upp för en ny typ av argumentationslinje där det är den som direkttilldelats kontraktet som avgör om tjänsten är av samma slag eller inte. Omständigheten att en myndighet hittat en ”unik” konsult som man ogärna vill byta ut ska dock inte kunna läggas till grund för att undslippa ett upphandlingsförfarande.

Osäkerheten kring vem som kommer att vinna är nämligen ett allmängiltigt problem – och själva kärnan – inom offentliga upphandlingar.

Domen har ännu inte överklagats men med hänsyn till att HFD ännu inte har befattat sig med frågan ser vi det inte som uteslutet att målet tas upp till prövning.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Stockholms dom den 22 mars 2016 i mål nr KRS 6531-15.

Sammanfattning

• Kammarrätten anser att värdet på fyra likalydande avtal som ingåtts vid samma tidpunkt rörande samma projekt inte ska räknas samman eftersom de inte är av samma slag med hänsyn till de anlitade konsulternas personliga och individuella expertis.
• Utgångspunkten för prövningen är om de respektive avtalen avsåg tjänster som typiskt sett kunde tillhandahållas av en enskild leverantör.
• Domen är ännu inte överklagad, men ger om den står sig en utökad möjlighet för upphandlande myndigheter att direktupphandla högspecialiserade tjänster om de anlitade konsulternas respektive kompetens inte bedöms kunna tillhandahållas av en enskild leverantör.