Anbudssamarbete – när går man för långt?

1. Fakta i målet

Stockholms läns landsting, SLL, genomförde 2008 en upphandling av ett ramavtal avseende tjänster inom klinisk fysiologi. Upphandlingen var uppdelad i flera olika anbudsområden för olika tjänster. Enligt förfrågningsunderlaget lämnades inga garantier om tjänsternas omfattning.

Avtal skulle tecknas med två anbudsgivare per område. Om den förväntade volymen per anbudsgivare inte täcktes av de två anbudsgivarnas uppgivna kapacitet kunde avtal komma att tecknas med fler anbudsgivare.

Före anbudsgivningen förekom kontakter mellan leverantörerna Aleris och Capio, och mellan Aleris och Globen Heart samt Medical Support i Stockholm (de två sistnämndas verksamhet överläts sedan till Hjärtkärlgruppen i Sverige, ”HKG”).  Aleris tecknade skriftliga samarbetsavtal med dels Capio, dels övriga två företag (ett avtal som sedermera överläts till HKG).

Enligt samarbetsavtalen hade företagen kommit överens om i vilken utsträckning de skulle lämna anbud på de olika anbudsområdena.

Avtalen angav att den ena parten skulle ha rätt, men inte skyldighet, att vara underleverantör till den andra parten om denne tilldelades kontrakt. I avtalet mellan Aleris och Capio angavs att underleverantören hade rätt att utföra upp till 50 procent av den tilldelade volymen. I avtalen angavs att parten som tilldelats kontrakt skulle betala en ersättning till underleverantören som motsvarade 98 procent av det belopp som beställaren debiterade landstinget.

Konkurrensverket väckte talan mot företagen och anförde att avtalen utgjorde en överträdelse av förbudet om konkurrensbegränsande samarbete i 2 kap. 1 § konkurrenslagen och att de syftade till att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden genom delning av volymer som kunde komma att avropas (volymdelning) samt genom informationsutbyte om vilka objekt och volymer som anbuden skulle avse.

Konkurrensverket ansåg även att det informationsutbyte som skett mellan Aleris och dåvarande Globen Heart avseende Aleris och Capios diskussioner om samarbetsavtal utgjorde en överträdelse. Konkurrensverket anförde att avtalen kunde antas ha minskat priskonkurrensen mellan parterna.

2. Domstolarnas bedömning

Tingsrätten

Tingsrätten fann att företagen överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete  genom samarbetsavtalen, överträdelse påbörjades när partnerna kom överens om det gemensamma agerandet. Även informationsutbytet mellan Aleris och Globen Heart samt Medical Support ansågs utgöra en överträdelse av förbudet.

Överträdelserna ansågs utgöra syftesöverträdelser, det vill säga förfaranden som redan till sin art är skadliga för konkurrensen. En sådan överträdelse anses vara en särskilt allvarlig överträdelse vars faktiska effekter inte behöver bevisas.

Tingsrätten avfärdade företagens invändning om att de inte kunnat lämna anbud på egen hand på grund av bristande kvalitet, eftersom det inte ställdes några sådana krav i upphandlingen.

Tingsrätten ålade företagen att betala konkurrensskadeavgift på sammanlagt över 28 miljoner kronor.

Patent- och marknadsöverdomstolen, PMÖD

Syftesöverträdelse

PMÖD prövade först om samarbetsavtalen eller samordningen i övrigt var av sådant särskilt slag att de till sin karaktär syftade till att begränsa konkurrensen, varför något konkurrensbegränsande resultat inte behövde analyseras eller ha uppkommit.

PMÖD fann att det inte framkommit varken av samarbetsavtalen eller av samordningen i övrigt att vissa angivna volymer av tjänsterna delats upp mellan parterna på så sätt att vissa andelar tilldelats företagen. PMÖD noterade i denna del att SLL inte lämnat några garantier för tjänsternas omfattning. Att det skett en volymuppskattning förändrade inte detta.

PMÖD fann i stället att samarbetsavtalen innebar en villkorad skyldighet för ena parten att vid anfordran utse sin avtalspartner till underleverantör för en obestämd mängd eventuellt vunna tjänster. Frågan var om ett sådant avtal skulle utgöra en överträdelse av konkurrenslagen.

PMÖD noterade att SLL som köpare av tjänsterna näst intill haft ett monopol. De företag som inte tilldelades kontrakt riskerade att slås ut från marknaden och då inte delta i kommande upphandlingar. PMÖD konstaterade därmed att  vissa former av samverkan kan vara till köparens fördel pga. att de bevarar anbudsgivare på marknaden.

PMÖD fann att överenskommelsernas om volymbegränsning för underleverantören till 50 procent inte minskade osäkerheten om företagens agerande på marknaden på ett sätt som var hämmande för konkurrensen. Annat skulle varit fallet om avtalet inneburit begränsningar för företagen i anbudsgivningen, till exempel en marknadsdelningskartell där antalet konkurrenter begränsades.

På grund av ovan nämnda och då några bestämda volymer inte delats mellan företagen fann PMÖD att samarbetsavtalen, enligt nu rådande praxis, inte kunde anses utgöra en syftesöverträdelse.

PMÖD ansåg inte heller att vad som förevarit mellan företagen i övrigt kunde anses utgöra syftesöverträdelser. Samarbetsavtalen kunde inte antas typiskt sett haft en prisdrivande verkan i upphandlingen eller ha gett parterna bristande incitament att konkurrera effektivt i upphandlingen.

Konkurrensbegränsande resultat

PMÖD prövade om avtalen eller övrig samordning fått till resultat att konkurrensen begränsades. Det konstaterades att vissa av parterna hade lämnat det högsta, näst högsta och tredje högsta priset på flera av anbudsområdena. PMÖD konstaterade dock att priserna var ett resultat av företagens egna överväganden som företagens önskan att behålla en hög kvalitet på tjänsterna.

PMÖD fann därmed att samordnandet inte haft en prisdrivande verkan och att utredningen i övrigt – Konkurrensverkets bevisning var enligt PMÖD knapphändig – inte visat att samordningen haft någon konkurrensbegränsande effekt överhuvudtaget.

Avtalen eller samordningen i övrigt utgjorde därmed inte en överträdelse av 2 kap. 1 § konkurrenslagen eller artikel 101 EUF-fördraget.

3. Analys

Som om offentlig upphandling inte vore tillräckligt komplicerat för leverantörer och upphandlande myndigheter eller enheter så är det inte bara upphandlingsrätten som parterna måste hålla koll på.

Av stor betydelse, särskilt för leverantörer, är det konkurrensrättsliga regelverket. Anbudsgivare kan nämligen inte agera hur som helst inför en upphandling och särskilt anbudssamarbeten på olika sätt är extra känsliga.

Målet belyser frågan att ett anbudssamarbete kan strida mot konkurrenslagen på två sätt: antingen är samarbetet av sådant slag att det till sin karaktär anses syfta till att begränsa konkurrensen (syftesöverträdelse), eller så har samarbetet lett till en faktisk konkurrensbegränsning.

Om det rör sig om ett sådant extra allvarligt samarbete i det först nämnda fallet behöver någon faktisk konkurrensbegränsning inte ha uppkommit – till exempel att konkurrensen begränsades i upphandlingen för att anbudsgivarna delade upp vilka anbudsområden som de skulle lägga anbud på.

Partsavsikten är inte avgörande för bedömningen av om ett avtal eller samordnat förfarande har till syfte att begränsa konkurrensen. Detta är i stället en objektiv bedömning. Den sanktion som kan följa på en syftesöverträdelse är av straffrättslig karaktär och utrymmet för att fastställa att ett samarbete innebär en konkurrensbegränsning genom dess objektiva syfte måste vara snävt.

Avtal som innebär en volymuppdelning av en marknad, till exempel att komma överens om vilka anbudsområden som anbudsgivare vid offentlig upphandling ska lägga anbud på, utgör en sådan särskild överträdelse som till sin art anses syfta till att begränsa konkurrensen (2 kap. 1 § i konkurrenslagen).

I målet lade PMÖD särskild vikt vid det faktum att det inte fanns några fastställda volymer utan varje anbudsområde avsåg en obestämd mängd tjänster. Samarbetsavtalen syftade inte till att dela upp volymer utan för att säkerställa leveranskapacitet.

Det hade dock blivit en annan utgång om upphandling avsett ett samarbetsavtal där det infördes begränsningar i hur leverantörerna fick lämna anbud.

Domen innebär en lättnad från tingsrättens mer stränga bedömning. Alla samarbeten eller informationsutbyten kopplade till anbudsgivning behöver inte utgöra en överträdelse av konkurrenslagstiftningen.

Informationsutbyte mellan konkurrenter kan inte generellt anses utgöra en syftesöverträdelse, men kan utgöra en sådan överträdelse om informationsutbytet är en del av ett mer omfattande samarbete mellan konkurrenter om till exempel marknadsdelning.

Att anbudsgivare samarbetar i offentlig upphandling kan tvärtom vara både nyttiga och till köparens fördel, till exempel för att leverantörer inte helt slås ut för att de förlorar en upphandling eller möjliggör att mindre leverantörer kan konkurrera med större leverantörer.

Vi vill dock påminna om att domen inte innebär att det är fritt fram för att samarbeta på så sätt som leverantörerna gjorde i SLL:s upphandling. Innan ett samarbete inleds bör alltid frågan ställas: Är det nödvändigt? Om samarbetet inte är nödvändigt på grund av att ni inte själva kan lämna anbud eller för att  ni annars inte kommer att vara konkurrenskraftiga i kvalitetsutvärderingen bör något samarbete inte inledas.

Den konkurrensrättsliga bedömningen är alltid beroende av alla omständigheter i det enskilda fallet och den specifika upphandlingen.

4. Målnummer och domstol

Patent- och marknadsöverdomstolen mål nummer Svea HR PMT 7497-16 Dom 2017-04-28

5. Sammanfattning

• Det är viktigt för såväl upphandlande myndigheter eller enheter, men särskilt för leverantörer, att tänka på konkurrensrätten vid anbudsgivning.
• Ett anbudssamarbete kan i vissa fall anses vara av sådant slag att de till sin karaktär ska anses syfta till en konkurrensbegränsning. I sådana särskilda fall behöver det inte ha uppkommit någon faktisk konkurrensbegränsning. Bedömningen av om ett avtal eller förfarande har konkurrensbegränsande syfte ska göras utifrån objektiva grunder, varvid partsavsikten har underordnad betydelse.
• Enligt PMÖD var det inte visat i målet att någon volymdelning skett mellan anbudsgivarna. Inte heller kunde samarbetsavtalen eller samordningen i övrigt anses typiskt sett begränsa konkurrensen. Konkurrensverket hade inte heller bevisat att avtalen eller samordningen fått ett konkurrensbegränsande resultat.
• Leverantörer bör dock även fortsättningsvis vara försiktiga med samarbeten och informationsutbyten, och enbart samarbeta då de inte har kapacitet att leverera på egen hand eller i övrigt inte kommer att kunna lämna ett konkurrenskraftigt anbud.