Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Så bedöms krav som samtidigt regleras i lagen

RättsfallsanalysBjörn Bergström och Victor Pålsson Lundell, Ramberg Advokater, refererar en ny dom från Kammarrätten i Jönköping som behandlar frågan om vad som gäller när ett krav i en upphandling samtidigt regleras i lagen om offentlig upphandling.

| 2018-10-29
Björn Bergström och Victor Pålsson Lundell, Ramberg Advokater.

Fakta i målet

Östergötlands läns landsting upphandlade vårdtjänster för Lasarettet i Motala genom ett förenklat förfarande enligt LOU. Två anbud kom in och landstinget meddelade tilldelningsbeslut den 30 januari 2018. Capio Movement fick kontraktet.

Aleris Specialistvård Motala  den andra anbudsgivaren, ansökte om överprövning av upphandlingen vid Förvaltningsrätten i Linköping. Aleris yrkade i sin ansökan att förvaltningsrätten skulle förordna om rättelse på så sätt att landstinget skulle göra ny anbudsutvärdering där Capios anbud inte beaktades.

Både landstinget och Capio yrkade att ansökan skulle avslås.

Grunden för yrkandet var att Capio inte uppfyllt ett obligatoriskt krav i upphandlingsdokumenten.  Kravet bestod i att anbudsgivare som tänkte anlita en eller flera underleverantör/-er skulle specificera hur stor del varje underleverantör skulle komma att medverka.

Capio hade i sitt anbud angett att de kommer att använda sig av två underleverantörer, och under det aktuella kravet hade Capio angett att ”det är svårt att kvantifiera exakt hur stor del av uppdraget som kommer att utföras av respektive bolag”.

Aleris hade i sin tur endast åberopat en underleverantör, med hänvisningen att underleverantörens kapacitet ”kan komma att användas vid behov”.

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten ansåg att en upphandlande myndighet måste anses ha ett visst tolkningsföreträde vad gäller utformningen av de egna upphandlingsdokumenten. Men tolkningsföreträdet sträcker sig inte utanför ramen för de upphandlingsrättsliga principerna, i detta fall särskilt transparensprincipen.

Förvaltningsrätten konstaterade även att det av kravets ordalydelse framgår att landstinget frågat efter en kvantitativ uppgift, även om det inte krävdes någon specifik procentsats eller siffra för att uppfylla kravet. Förvaltningsrätten tog inte ställning till om kravet som sådant var proportionerligt eftersom Aleris inte har angripit kravets utformning utan endast Capios kravuppfyllnad.

Slutligen konstaterade förvaltningsrätten att Capio inte hade uppfyllt det uppställda obligatoriska kravet, eftersom de inte i enlighet med ordalydelsen i kravet har angett i vilken omfattning de två underleverantörerna kommer att medverka till att fullgöra kontraktet.

Förvaltningsrätten biföll därför ansökan och beslutade att rättelse skulle ske, med innebörden att Capios anbud inte uppfyllde kravet. Slutligen konstaterade också förvaltningsrätten att det står den upphandlande myndigheten fritt att ompröva sin tidigare utvärdering av anbud.

Capio överklagade därefter domen till kammarrätten och yrkade att kammarrätten skulle upphäva förvaltningsrättens dom och avslå Aleris ansökan och överprövning, alternativt besluta att upphandlingen skulle göras om.

Kammarrättens bedömning

Kammarrätten konstaterade att den huvudsakliga frågan var hur syftet med kravet på underleverantörers andel ska tolkas.

Enligt förarbetena till LOU (se särskilt prop. 2015/16:195 s. 1125 f.) är syftet med ett krav på angivande av underleverantörers andel att den upphandlande myndigheten tidigt kan få indikationer på hur det framtida fullgörandet av kontraktet kommer att ske.

Dessutom får den upphandlande myndigheten en fingervisning om vilket behov att kontrollera att de ställda kraven och villkoren i upphandlingen som föreligger.

I propositionen till lagen uttrycker lagstiftaren att det med stöd av den aktuella bestämmelsen, 17 kap. 6 § LOU, inte går att ställa några högre krav på precision beträffande de uppgifter som i detta skede av upphandlingsförfarandet ska ges in i samband med anbudet.

Kammarrätten konstaterar även att det, på grund av upphandlingsföremålet, dels är svårt att uppskatta hur stor del som kommer att utföras av respektive underleverantör, dels att uppgifter om procentsatser eller dylikt inte är nödvändigt för att syftet med kravet ska uppfyllas.

Kammarrätten tog i sin bedömning hänsyn till att de båda anbudsgivarna – genom sina anbud – och landstinget – genom sitt antagande av båda anbuden – har gjort samma bedömning beträffande kravet, vilket är att kravet inte utgör ett absolut krav på kvantifiering.

Kammarrätten konstaterade slutligen att Capios beskrivning av underleverantörernas roll, trots att den saknar en konkret angivelse av andel per underleverantör, är tillräcklig för att kravet ska vara uppfyllt.

Kammarrätten avslog därmed Aleris ansökan om överprövning.

Analys

De olika instansernas angreppssätt skiljer sig åt väsentligt. Medan förvaltningsrätten tar utgångspunkt i kravets ordalydelse, anser kammarrätten att det är syftet med den underliggande bestämmelsen i 17 kap. 6 § som ligger till grund för bedömningen.

Förvaltningsrätten konstaterar att Aleris inte har angripit frågan om brister i själva kravet i sig, och ifrågasätter indirekt om landstinget har analyserat behovet av kravet. Det var i målet ostridigt att det var svårt, om inte omöjligt, att ange några exakta andelar för underleverantörerna.

Förvaltningsrättens resonemang ligger på så sätt mer i linje med HFD 2016 ref. 37, där Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att det i princip inte är möjligt att avvika från ett obligatoriskt krav i anbudsutvärderingen.

Kammarrättens dom lägger stor vikt vid vad lagstiftarens syfte med kravet ursprungligen var. Det innebär därmed en tydlig gräns i förhållande till HFD 2016 ref. 37, det vill säga att det inte alltid är ordalydelsen som är styrande. Men för att det inte ska gälla behövs något stöd i till exempel förarbeten.

Kammarrättens tolkning medför även att det är osannolikt att Aleris skulle ha haft framgång med ett yrkande om att upphandlingen ska göras om, eftersom kravet är tydligt men har av sin natur enligt kammarrätten en låg uppfyllandetröskel.

Det får därför förstås som att det inte föreligger något problem utifrån ett transparenshänseende. Aleris anförde dock inte några sådana invändningar.

Som vi ser det är det de tydliga och bestämda uttalanden som lagstiftaren gjort i förarbetena, gällande 17 kap. 6 §, som gör avsteget från principen som fastslogs i HFD 2016 ref. 37 möjligt. Det torde i många fall vara svårt för en domstol att avgöra vad det exakta syftet med en upphandlande myndighets obligatoriska krav är.

Den upphandlande myndigheten har vanligtvis stor frihet att bestämma kraven i en upphandling, så länge kraven inte strider mot de upphandlingsrättsliga principerna (se RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). När kravet är baserat på en lagreglerad bestämmelse behöver tolkningen dock ske i ljuset av syftet med lagregeln.

Det innebär dock även att om en upphandlande myndighet ställer upp ett eget krav (eller tillämpar det på ett sätt) som inskränker en regel i LOU, kommer kravet troligen att ses som oproportionerligt. Att kammarrätten utvidgar sin bedömning till att se till de bakomliggande syftena är befriande.

I det här fallet hade varken förvaltningsrätten eller kammarrätten anledning att ställning till om kravet varit proportionerligt eller inte. Med tanke på att landstinget  i sin talan medgivit att det inte på förhand går att ange de andelar som efterfrågas, hade en prövning av detta förstås varit intressant med tanke på landstingets inställning till sitt egna krav.

Frågan får i stället fungera som en påminnelse till upphandlande myndigheter att bara ställa sådana krav som är behövliga för den enskilda upphandlingen.

Slutligen är det även intressant att ställa frågan om förändringar under avtalsperioden. I förarbetena till LOU (se ovan) anger lagstiftaren att det faktum att uppgifter om underleverantörer inte är bindande i anbudet, med hänsyn till ordalydelsen i 17 kap. 6 §, innebär att underleverantörer kan bytas ut.

Om underleverantören varit avgörande för att kontraktet skulle tilldelas, kan det dock ses som en väsentlig förändring enligt 17 kap. 8-14 §§, se även EU-domstolens dom i mål C-91/08 Wall AG, punkt 39.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Jönköpings dom den 15 oktober 2018 i mål nummer 1172-18. Domen är i skrivande stund inte överklagad till Högsta förvaltningsdomstolen.

Sammanfattning

  • Ett krav i en upphandling måste tolkas i ljuset av eventuella lagregler som rör samma sak. Det innebär även att kraven kan bli oproportionerliga om de till exempel inskränker tillämpningen av lagregeln.
  • Kammarrätten tydliggör att angivande av underleverantörs del av arbetet inte behöver vara tydligt angett för att anses uppfylla ett krav ställt i enlighet med 17 kap. 6 §.
  • Även om lagen inte kräver förpliktande svar om underleverantörer kan det under utförandet av kontraktet i vissa fall vara svårt att byta eller lägga till underleverantörer.

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Österåker

Teamarbete ger resultat

Ökat fokus på marknadsdialog. Stärkt samverkan internt i kommunorganisationen. Teamarbete där upphandlaren alltid har stöd av en kollega.

Askersund

NCC-affär växte med hall

Askersunds kommuns affärer med NCC om nya skolbyggnader omfattade till slut även bygget av en idrottshall. Konkurrensverket vill nu att kommunen straffas med 3,2 miljoner kronor för en otillåten direktupphandling.

Tog strid och vann

Värmdö kommun gav sig inte mot det stora taxibolaget efter att ha direktupphandlat skolskjutsar. Resultatet: en halv miljon ”in” istället för ett skadestånd på upp mot 6,5 miljoner kronor.

Christina tar hem Anbudspriset

Christina Larsson, strategisk upphandlare på Energimyndigheten, är årets vinnare av Anbudspriset. Hon belönas för en upphandling av kommunikation där dialog och förståelse för branschen stack ut. ”Härligt och kul att vinna”, säger den nöjda pristagaren.

Vill bli bjudna till buffén

Fler deltar – nästan hälften tycker att det blivit krångligare. En undersökning från Företagarna ger en splittrad bild av små och medelstora företags syn på offentlig upphandling.

Ronnie Svensson

Befäster och bygger starkt

Karriär

Fortifikationsverkets inköpsfunktion har ett 20-tal tjänster med en verksamhet i behov av ökade resurser i takt med att totalförsvaret växer. ”Vi rekryterar för fullt och kommer att bli fler i alla våra grupper”, säger nye inköpschefen Ronnie Svensson.

Lediga jobb

Lediga jobb

  • Vill du bidra till att stärka läkemedelsförsörjningen av vacciner i Sverige?
  • Jurist till inköpsenheten på Polismyndigheten, Stockholm
  • Inköpare med inriktning Entreprenad, Tekniska konsulter och Drift & underhåll, Stockholm/Linköping
  • Strategisk Inköpare till Luftfartsverket, LFV
  • Inköpare med inriktning Entreprenad, Tekniska konsulter och Drift & underhåll, Stockholm/Linköping

Senaste nyheterna

Teamarbete ger resultatTeamarbete ger resultat
NCC-affär växte med hallNCC-affär växte med hall
Tog strid och vannTog strid och vann
Christina tar hem AnbudsprisetChristina tar hem Anbudspriset
Vill bli bjudna till buffénVill bli bjudna till buffén
Befäster och bygger starktBefäster och bygger starkt
Söker svar om vägreformSöker svar om vägreform
Stenig mark ger egen regiStenig mark ger egen regi
ANNONS FRÅN BOKABUSS

Ny tjänst gör det enklare att upphandla bussresor

Bokabuss.nu gör det enkelt för dig som jobbar inom offentlig sektor att upphandla bussresor för både mindre och större sällskap. Med vår tjänst är det enkelt att hitta en prisvärd buss i lagom storlek för bussresor till olika destinationer, säger Ludwig Lindström, Country Manager Sverige.

Senaste kommentarerna

  • Teamarbete ger resultatBra jobbat! Mycket trevlig läsning!
  • ”LOU driver upp byggpriserna”Att fulhandla utan LOU leder i normalfallet till korruption och sämre konkurrens. Att allmännyttan skulle göra bättre affärer utan LOU...
  • Drar paralleller med RyssbojkottProblemet med Henriks agerande hösten 2022 var att: -Av hundratals leverantörer som har Göteborg som kund och ibland flyger, så...
  • Nya krav för konkurrensenKan ni inte länka till de nya kraven på uppgiftslämning från 1 januari 2024 i artikeln? Det är inte omöjligt...
  • Nya krav för konkurrensenMycket bra initiativ av regeringen. Dock så gäller det förmodligen bara de upphandlingar som efterannonseras, vilket ger en marginell effekt....
ANNONS FRÅN HBV

HBV upphandlar försäkrings­förmedlar­tjänster

HBV utvecklar sitt erbjudande till medlemmarna genom att upphandla försäkringsförmedlartjänster. För Allmännyttans inköpsfunktion innebär detta ytterligare fyra spännande områden där HBV kan bidra med sin kunskap och expertis. Beräknad avtalsstart är 1 mars 2024.

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 18 oktober (3 platser kvar)
  • Agil upphandling | 19 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 25-26 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 14 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 22-23 november FULLBOKAD
  • Leda upphandlingar effektivt | 30 november
  • Hållbar upphandling | 5 december
  • LOU på två dagar | 6-7 december
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 11 december
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 18 januari 2024

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • Tre saker att tänka på vid spendanalys
  • Viktiga tips för hållbar uppföljning
  • Risk för skada om upphandling görs om
  • Vem ska besluta om avgift mot KKV?
  • Menar vi allvar med dialog?
  • Sexmånadersfristen klargörs
  • Pålitliga fakta bygger förtroende
  • Flera mål i retur efter rättegångsfel
  • Enbart sanningsförsäkran räcker inte
  • Bättre hållbara affärer nu!
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

”Tillsammans utgör vi en enorm kunskapsbank”

Vill du hålla jämna steg med den snabba utvecklingen inom IT-branschen och känna dig mindre ensam på jobbet? I det digitala nätverket för IT-upphandlare möter du experter och kollegor från hela Sverige för diskussioner och erfarenhetsutbyte med föreläsningar om det senaste med konkreta råd och tips.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Adress: Upphandling24, Tegnérgatan 39, 111 61 Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »