I Kammarrättens i Stockholm dom 2018-05-14 i mål nummer 6874–6879-17 var det fråga om dokumentation av referenstagning, där den leverantör som ansökte om överprövning anförde att det inte framgick tydligt av dokumentationen hur referenspersonerna svarat på varje utvärderingskriterium.
Det var också om en av referenterna verkligen hade bekräftat att referensföremålet hade full funktionalitet, och den överprövande leverantören ifrågasatte rent av tjänsteanteckningarnas riktighet.
Kammarrätten konstaterade att även om det inte finns något uttryckligt krav i LOU på att en upphandlande myndighet ska göra en tjänsteanteckning efter muntlig referenstagning, följer det av dokumentationsskyldigheten och den i EU-praxis utbildade insynsprincipen att en upphandlande myndighet måste kunna visa vilka uppgifter en referent lämnat och att dokumentera dessa.
Eftersom det inte gick att kontrollera om de lämnade svaren innebar att upphandlingens krav var uppfyllda hade den upphandlande myndigheten brutit mot transparens- och likabehandlingsprinciperna. Enligt kammarrätten var det dock tillräckligt med rättelse på så sätt att referenstagningen gjordes om.
I Kammarrättens i Göteborg dom 2018-06-18 i mål nummer 6220-17 var det också fråga om bristande dokumentation av referenstagning. I det aktuella fallet rådde oenighet om huruvida en leverantör uppfyllde visst krav samt vad som sagts under ett referenstagningssamtal. Referenten intygade nämligen i efterhand att kravet var uppfyllt samt det var vad han skulle ha angivit vid tydlig fråga.
Enligt kammarrätten talade detta för att referenstagningen brustit, och då den upphandlande myndigheten inte kunde visa annat fick den omständigheten läggas denna till last. Leverantören fick anses ha gjort sannolikt att kravet var uppfyllt och dess anbud borde inte ha förkastats.
Då det inte rörde sig om ett fel i det konkurrensuppsökande skedet ansåg kammarrätten att det var tillräckligt med rättelse genom ny utvärdering, där den klagande leverantörens anbud skulle beaktas.
Kammarrätten i Stockholm meddelade 2018-05-14 även dom i mål nummer 6449-17, den relativt uppmärksammade ”passdomen” som belyser frågor om jäv och korruption. En aspekt i målet var just den bristande dokumentationen – nämligen att Polismyndigheten inte, när dess opartiskhet ifrågasattes, förmådde visa att likabehandlingsprincipen inte hade åsidosatts. Detta eftersom det saknades fullgod dokumentation av de ifrågasatta kontakterna med befintlig leverantör inför och under upphandlingen, samt av syftet med kontakterna.
I detta fall rörde det sig alltså inte om motiveringen av myndighetsbeslut i upphandlingen, men väl om åtgärder under genomförande av en upphandling (jämför ordalydelsen i 12 kap. 14 § LOU). Konsekvensen blev i denna situation däremot att hela upphandlingen fick göras om.
Vi konstaterar att felet här var grundläggande och att hela upphandlingens syfte med konkurrensutsättning riskerade att förfelas.
Sammantaget följer av målen att det ligger i den upphandlande myndighetens eget intresse att dokumentera alla steg i en upphandling. Inte minst vid muntliga kontakter finns anledning att iaktta försiktighet, då det i ett senare skede kan bli viktigt att kunna bevisa vad som sagts och vad som varit anledningen till kontakterna.
I annat fall riskerar man att lida rättsförlust, och detta även om man kanske inte agerat fel i övrigt – man måste kunna styrka att man förfarit i enlighet med lag och upphandlingsdokument om detta ifrågasätts.
Det kan i sammanhanget noteras att det enligt 19 kap. 30 § LOU, vilken motsvarar 12 kap. 14 § LOU för de icke direktivstyrda upphandlingarna, i dagsläget inte föreligger dokumentationsskyldighet om upphandlingens värde understiger 100 000 kr.
Förenklingsutredningen har dock i betänkandet SOU 2018:44, vilket publicerades i juni, föreslagit att denna gräns slopas och att dokumentationsskyldigheten ska gälla alla direktupphandlingar. I betänkandet påpekas att dokumentationen av sådana upphandlingar sällan behöver vara särskilt omfattande. Som vi har sett finns dock all anledning att även i fortsättningen utarbeta interna riktlinjer och rutiner för upphandlingsdokumentation.
Till ovan anförda skäl kommer naturligtvis även upphandlingsprinciperna samt leverantörers och allmänhetens intresse av insyn.
Läs även krönikan från Hamiltons advokatbyrå Upphandlande myndighet – dokumentera mera
