Fakta i målet
AtB upphandlade drift av färjetrafik. Efter genomförd upphandling placerades Norled på plats ett och Fosen-Linjen på plats två. Fosen-Linjen ansåg att det fanns brister i förfarandet och begärde att Sør-Trøndelag tingsrett intermistiskt skulle förordna att AtB inte fick ingå avtal med Norled. AtB beslutade att avbryta upphandlingen, vilket Fosen-Linjen inte överklagade.
AtB ingick efter avbrytandebeslutet avtal med Norled för en kortare tidsperiod. Fosen-Linjen begärde därefter skadestånd för det positiva kontraktsintresset i första hand och för det negativa kontraktsintresset i andra hand.
Frostating lagmannsrett i Norge (lagmannsrett motsvarar hovrätten i Sverige) har ställt sex frågor till Efta-domstolen angående tolkningen av EU:s direktiv 89/665/EEG (Rättsmedelsdirektivet).
De två första hänskjutande frågorna rör huruvida rätten till skadestånd är villkorad av arten eller allvarlighetsgraden av den upphandlande myndighetens åsidosättande av EES-lagstiftningen. Den tredje frågan rör bevisbördan för att kunna hävda rätt till skadestånd för det positiva kontraktsintresset. Den fjärde frågan rör vilka argument den upphandlande myndigheten kan framföra till sitt försvar. De två sista frågorna behandlar bland annat likabehandlingsprincipen och krav på effektiv kontroll.
Domstolens bedömning
Vad gäller de två första frågorna om rätten till skadestånd är beroende av arten eller allvarlighetsgraden av den upphandlande myndighetens åsidosättande av EES-lagstiftningen, konstaterar Efta-domstolen inledningsvis att Rättsmedelsdirektivet har ett nära samband med EU:s vid den aktuella tidpunkten gällande upphandlingsdirektiv (2004/18/EG), samt att Rättsmedelsdirektivet syftar till att tillhandahålla lämpliga rättsmedel som säkerställer att EES-bestämmelserna om offentlig upphandling följs.
Efta-domstolen konstaterar att Rättsmedelsdirektivet måste tolkas mot bakgrund av de grundläggande rättigheterna – särskilt rätten till ett effektivt rättsskydd.
Efta-domstolen anser bland annat mot bakgrund av det anförda, att en bestämmelse som kräver att ett åsidosättande av den upphandlande myndigheten är av en viss art eller av en viss allvarlighetsgrad skulle undergräva målet om ett effektivt rättsskydd. En överträdelses allvarlighetsgrad är därför enligt Efta-domstolen irrelevant för rätten till skadestånd. Dock anför Efta-domstolen att den upphandlande myndighetens skadeståndsansvar förutsätter att övriga villkor för rätten till skadestånd är uppfyllda, bland annat kravet på orsakssamband.
Vad gäller den tredje frågan, bevisbördan för att hävda rätt till skadestånd för det positiva kontraktsintresset, bedömer Efta-domstolen att Rättsmedelsdirektivet inte utesluter ett krav enligt vilket skadeståndsanspråk är villkorat av att anbudsgivaren som begär skadestånd är i stånd att bevisa med kvalificerad övervägande bevisning att denne skulle blivit tilldelad kontraktet om den upphandlande myndigheten inte begått felet, så länge principerna om likvärdighet och effektivitet inte åsidosätts.
Efta-domstolen bedömer vidare vad gäller den fjärde frågan att Rättsmedelsdirektivet inte utesluter att en upphandlande myndighet kan gå fri från ansvar för det positiva kontraktsintresset när ett anbudsförfarande avbryts i enlighet med EES-lagstiftningen, även om felet inte åberopats av myndigheten under anbudsförfarandet och skiljer sig från det fel som åberopats av sökanden. Det ankommer dock på den upphandlande myndigheten att bevisa avbrytandet är förenligt med EES-lagstiftningen.
När det kommer till de sista två frågorna som behandlar principen om likabehandling och effektiv kontroll, konstaterar Efta-domstolen först och främst att tilldelningskriterierna måste vara utformade på ett sådant sätt att alla normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Den upphandlande myndigheten är även skyldig att kontrollera att den information som lämnats av en anbudsgivare är trovärdig samt om anbudet motsvarar de krav som ställs.
Analys
Domen innehåller ett flertal intressanta frågor. Denna analys fokuserar i första hand på Efta-domstolens bedömning att en överträdelse av upphandlingsrättslig lagstiftning kan vara tillräcklig för att utlösa den upphandlande myndighetens skadeståndsansvar oavsett överträdelsens allvarlighetsgrad.
Inledningsvis ska klargöras vad Efta-domstolen är och i vilken utsträckning avgöranden från denna domstol har betydelse i Sverige. Efta-domstolen (Europeiska frihandelssammanslutningens domstol) är en internationell domstol som tolkar EU-rätten, och har samma funktion för de Efta-länder som är anslutna till EES-avtalet (Norge, Island och Liechtenstein) som EU-domstolen har för EU-länderna.
En betydande skillnad jämfört med EU-domstolens avgöranden är att Efta-domstolens avgöranden inte är bindande för Efta-länderna (och givetvis inte heller för Sverige). Enligt vår uppfattning finns det emellertid en möjlighet att hämta ledning från Efta-domstolens avgöranden vid tillämpning av den svenska upphandlingslagstiftningen, inte minst i frågor där det saknas ledning från EU-domstolen.
I det här målet konstaterar Efta-domstolen att det inte är förenligt med Rättsmedelsdirektivet att kräva att en överträdelse av upphandlingsrättslig lagstiftning måste vara av en viss allvarlighetsgrad för att utlösa den upphandlande myndighetens skadeståndsansvar. Efta-domstolens är mycket tydlig i denna slutsats, och anger uttryckligen att ”[…] the gravity of the breach […] is irrelevant for the award of damages.”.
Här kan en jämförelse göras med Högsta domstolens bedömning i NJA 2016 s. 358, där HD uttalar att rätten till skadestånd förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandling.
Av det här avgörandet måste anses följa att Efta-domstolen anser att även en bagatellartad överträdelse skulle kunna ligga till grund för den upphandlande myndighets skadeståndsansvar, under förutsättning att övriga kriterier för rätten till skadestånd – såsom erforderligt orsakssamband – är uppfyllda.
Den närmare innebörden av vad som menas med att en överträdelse är ”bagatellartad” har varit föremål för diskussion efter NJA 2016 s. 358. Ett avgörande som bör nämnas i detta sammanhang är Högsta förvaltningsdomstolens dom i HFD 2016 ref. 37, där HFD fastställde att det i princip inte är möjligt att godta ett anbud som avviker från ett obligatoriskt krav.
Vid en jämförelse med NJA 2016 s. 358 uppkommer frågan om en viss överträdelse av LOU kan leda till ett ingripande mot upphandlingen, men samtidigt vara alltför bagatellartad för att vara skadeståndsgrundande.
I lagtexten görs ingen skillnad på vilken allvarlighetsgrad som krävs för att en överträdelse ska kunna medföra ett ingripande mot upphandlingen (se till exempel 20 kap. 6 § LOU) jämfört med den allvarlighetsgrad som krävs för skadestånd (se till exempel 20 kap. 20 § första stycket LOU). Hovrätten över Skåne och Blekinge har i mål nummer HovR T 1848-16 – med hänvisning till NJA 2016 s. 358 – anfört att det förhållandet att överträdelsen inneburit att upphandlingen fick göras om, medför att överträdelsen varit tillräckligt klar för att grunda skadestånd.
Att Efta-domstolen gör bedömningen att en överträdelses allvarlighetsgrad är irrelevant för frågan om skadeståndsanspråk, talar enligt vår uppfattning för att det inte ska krävas en mer allvarlig överträdelse av LOU för att vara skadeståndsgrundande, än för att kunna medföra ett ingripande mot upphandlingen. Det skulle inte förvåna oss om Efta-domstolens avgörande kommer att åberopas i svenska skadeståndsmål enligt LOU, där denna fråga har betydelse.
Vi vill också kort nämna att Efta-domstolen bedömer att det är förenligt med EU:s upphandlingsrätt att ha en nationell bestämmelse som säger att den upphandlande myndigheten kan befria sig från skadeståndskrav – beträffande det positiva kontraktsintresset – om upphandlingen borde ha avbrutits.
Frågan om ett avbrytandebesluts betydelse för möjligheten till skadestånd har varit föremål för omfattande debatt i Sverige, inte minst i ljuset av HD:s praxis i NJA 2013 s. 762 (den så kallade Fidelia-domen) och NJA 2016 s. 369. I det senare avgörandet fastställde HD att skadestånd avseende det positiva kontraktsintresset kunde utgå trots att ett avbrytande av upphandlingen hade skett.
Framtiden får utvisa om Efta-domstolens avgörande får någon betydelse för den svenska rättstillämpningen i detta avseende.
Målnummer och domstol
Efta-domstolens avgörande,EFTA-domstolens dom i mål E 16-16
Sammanfattning
- Enligt Efta-domstolen är allvarlighetsgraden av en överträdelse av upphandlingslagstiftningen irrelevant för den upphandlande myndighetens skadeståndsansvar.
- EU-rätten hindrar enligt Efta-domstolen inte en nationell bestämmelse som befriar den upphandlande myndigheten från skadeståndsansvar avseende det positiva kontraktsintresset, om upphandlingen borde ha avbrutits.
