Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Efta-dom: Skadeståndsansvar kräver inte allvarlig överträdelse

RättsfallsanalysEfta-domstolen anser att en bestämmelse i nationell lagstiftning, som kräver att ett brott mot upphandlingslagstiftningen är av en viss art eller av en viss allvarlighetsgrad, skulle förhindra rätten till ett effektivt rättsskydd enligt EU-rätten. Mikael Dubois och Anna Wennberg, Hamilton Advokatbyrå, analyserar domen och jämför med svensk rättspraxis.

| 2017-11-13

 Fakta i målet

 AtB upphandlade drift av färjetrafik. Efter genomförd upphandling placerades Norled på plats ett och Fosen-Linjen  på plats två. Fosen-Linjen ansåg att det fanns brister i förfarandet och begärde att Sør-Trøndelag tingsrett intermistiskt skulle förordna att AtB inte fick ingå avtal med Norled. AtB beslutade att avbryta upphandlingen, vilket Fosen-Linjen inte överklagade.

AtB ingick efter avbrytandebeslutet avtal med Norled för en kortare tidsperiod. Fosen-Linjen begärde därefter skadestånd för det positiva kontraktsintresset i första hand och för det negativa kontraktsintresset i andra hand.

Frostating lagmannsrett i Norge (lagmannsrett motsvarar hovrätten i Sverige) har ställt sex frågor till Efta-domstolen angående tolkningen av EU:s direktiv 89/665/EEG (Rättsmedelsdirektivet).

De två första hänskjutande frågorna rör huruvida rätten till skadestånd är villkorad av arten eller allvarlighetsgraden av den upphandlande myndighetens åsidosättande av EES-lagstiftningen. Den tredje frågan rör bevisbördan för att kunna hävda rätt till skadestånd för det positiva kontraktsintresset. Den fjärde frågan rör vilka argument den upphandlande myndigheten kan framföra till sitt försvar. De två sista frågorna behandlar bland annat likabehandlingsprincipen och krav på effektiv kontroll.

Domstolens bedömning 

Vad gäller de två första frågorna om rätten till skadestånd är beroende av arten eller allvarlighetsgraden av den upphandlande myndighetens åsidosättande av EES-lagstiftningen, konstaterar Efta-domstolen inledningsvis att Rättsmedelsdirektivet har ett nära samband med EU:s vid den aktuella tidpunkten gällande upphandlingsdirektiv (2004/18/EG), samt att Rättsmedelsdirektivet syftar till att tillhandahålla lämpliga rättsmedel som säkerställer att EES-bestämmelserna om offentlig upphandling följs.

Efta-domstolen konstaterar att Rättsmedelsdirektivet måste tolkas mot bakgrund av de grundläggande rättigheterna – särskilt rätten till ett effektivt rättsskydd.

Efta-domstolen anser bland annat mot bakgrund av det anförda, att en bestämmelse som kräver att ett åsidosättande av den upphandlande myndigheten är av en viss art eller av en viss allvarlighetsgrad skulle undergräva målet om ett effektivt rättsskydd. En överträdelses allvarlighetsgrad är därför enligt Efta-domstolen irrelevant för rätten till skadestånd. Dock anför Efta-domstolen att den upphandlande myndighetens skadeståndsansvar förutsätter att övriga villkor för rätten till skadestånd är uppfyllda, bland annat kravet på orsakssamband.

Vad gäller den tredje frågan, bevisbördan för att hävda rätt till skadestånd för det positiva kontraktsintresset, bedömer Efta-domstolen att Rättsmedelsdirektivet inte utesluter ett krav enligt vilket skadeståndsanspråk är villkorat av att anbudsgivaren som begär skadestånd är i stånd att bevisa med kvalificerad övervägande bevisning att denne skulle blivit tilldelad kontraktet om den upphandlande myndigheten inte begått felet, så länge principerna om likvärdighet och effektivitet inte åsidosätts.

Efta-domstolen bedömer vidare vad gäller den fjärde frågan att Rättsmedelsdirektivet inte utesluter att en upphandlande myndighet kan gå fri från ansvar för det positiva kontraktsintresset när ett anbudsförfarande avbryts i enlighet med EES-lagstiftningen, även om felet inte åberopats av myndigheten under anbudsförfarandet och skiljer sig från det fel som åberopats av sökanden. Det ankommer dock på den upphandlande myndigheten att bevisa avbrytandet är förenligt med EES-lagstiftningen.

När det kommer till de sista två frågorna som behandlar principen om likabehandling och effektiv kontroll, konstaterar Efta-domstolen först och främst att tilldelningskriterierna måste vara utformade på ett sådant sätt att alla normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka kriterierna på samma sätt. Den upphandlande myndigheten är även skyldig att kontrollera att den information som lämnats av en anbudsgivare är trovärdig samt om anbudet motsvarar de krav som ställs.

Analys

Domen innehåller ett flertal intressanta frågor. Denna analys fokuserar i första hand på Efta-domstolens bedömning att en överträdelse av upphandlingsrättslig lagstiftning kan vara tillräcklig för att utlösa den upphandlande myndighetens skadeståndsansvar oavsett överträdelsens allvarlighetsgrad.

Inledningsvis ska klargöras vad Efta-domstolen är och i vilken utsträckning avgöranden från denna domstol har betydelse i Sverige. Efta-domstolen (Europeiska frihandelssammanslutningens domstol) är en internationell domstol som tolkar EU-rätten, och har samma funktion för de Efta-länder som är anslutna till EES-avtalet (Norge, Island och Liechtenstein) som EU-domstolen har för EU-länderna.

En betydande skillnad jämfört med EU-domstolens avgöranden är att Efta-domstolens avgöranden inte är bindande för Efta-länderna (och givetvis inte heller för Sverige). Enligt vår uppfattning finns det emellertid en möjlighet att hämta ledning från Efta-domstolens avgöranden vid tillämpning av den svenska upphandlingslagstiftningen, inte minst i frågor där det saknas ledning från EU-domstolen.

I det här målet konstaterar Efta-domstolen att det inte är förenligt med Rättsmedelsdirektivet att kräva att en överträdelse av upphandlingsrättslig lagstiftning måste vara av en viss allvarlighetsgrad för att utlösa den upphandlande myndighetens skadeståndsansvar. Efta-domstolens är mycket tydlig i denna slutsats, och anger uttryckligen att ”[…] the gravity of the breach […] is irrelevant for the award of damages.”.

Här kan en jämförelse göras med Högsta domstolens bedömning i NJA 2016 s. 358, där HD uttalar att rätten till skadestånd förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandling.

Av det här avgörandet måste anses följa att Efta-domstolen anser att även en bagatellartad överträdelse skulle kunna ligga till grund för den upphandlande myndighets skadeståndsansvar, under förutsättning att övriga kriterier för rätten till skadestånd – såsom erforderligt orsakssamband – är uppfyllda.

Den närmare innebörden av vad som menas med att en överträdelse är ”bagatellartad” har varit föremål för diskussion efter NJA 2016 s. 358. Ett avgörande som bör nämnas i detta sammanhang är Högsta förvaltningsdomstolens dom i HFD 2016 ref. 37, där HFD fastställde att det i princip inte är möjligt att godta ett anbud som avviker från ett obligatoriskt krav.

Vid en jämförelse med NJA 2016 s. 358 uppkommer frågan om en viss överträdelse av LOU kan leda till ett ingripande mot upphandlingen, men samtidigt vara alltför bagatellartad för att vara skadeståndsgrundande.

I lagtexten görs ingen skillnad på vilken allvarlighetsgrad som krävs för att en överträdelse ska kunna medföra ett ingripande mot upphandlingen (se till exempel 20 kap. 6 § LOU) jämfört med den allvarlighetsgrad som krävs för skadestånd (se till exempel 20 kap. 20 § första stycket LOU). Hovrätten över Skåne och Blekinge har i mål nummer HovR T 1848-16 – med hänvisning till NJA 2016 s. 358 – anfört att det förhållandet att överträdelsen inneburit att upphandlingen fick göras om, medför att överträdelsen varit tillräckligt klar för att grunda skadestånd.

Att Efta-domstolen gör bedömningen att en överträdelses allvarlighetsgrad är irrelevant för frågan om skadeståndsanspråk, talar enligt vår uppfattning för att det inte ska krävas en mer allvarlig överträdelse av LOU för att vara skadeståndsgrundande, än för att kunna medföra ett ingripande mot upphandlingen. Det skulle inte förvåna oss om Efta-domstolens avgörande kommer att åberopas i svenska skadeståndsmål enligt LOU, där denna fråga har betydelse.

Vi vill också kort nämna att Efta-domstolen bedömer att det är förenligt med EU:s upphandlingsrätt att ha en nationell bestämmelse som säger att den upphandlande myndigheten kan befria sig från skadeståndskrav – beträffande det positiva kontraktsintresset – om upphandlingen borde ha avbrutits.

Frågan om ett avbrytandebesluts betydelse för möjligheten till skadestånd har varit föremål för omfattande debatt i Sverige, inte minst i ljuset av HD:s praxis i NJA 2013 s. 762 (den så kallade Fidelia-domen) och NJA 2016 s. 369. I det senare avgörandet fastställde HD att skadestånd avseende det positiva kontraktsintresset kunde utgå trots att ett avbrytande av upphandlingen hade skett.

Framtiden får utvisa om Efta-domstolens avgörande får någon betydelse för den svenska rättstillämpningen i detta avseende.

Målnummer och domstol

Efta-domstolens avgörande,EFTA-domstolens dom i mål E 16-16

Sammanfattning

  • Enligt Efta-domstolen är allvarlighetsgraden av en överträdelse av upphandlingslagstiftningen irrelevant för den upphandlande myndighetens skadeståndsansvar.
  • EU-rätten hindrar enligt Efta-domstolen inte en nationell bestämmelse som befriar den upphandlande myndigheten från skadeståndsansvar avseende det positiva kontraktsintresset, om upphandlingen borde ha avbrutits.

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Foto: Uddevalla kommun

Uddevallas uppdelning underkänns

Uddevalla kommun borde ha annonserat när man köpte in konsulttjänster gällande ett nytt stadshus, enligt Konkurrensverket. Kommunen, som i stället delade upp affärerna och direktupphandlade, riskerar 50 000 kronor i upphandlingsskadeavgift.

Nya regler om överprövning

Krav på att upphandlingsmål ska hanteras skyndsamt samt preklusionsfrister. Det är två delar i de nya reglerna om överprövning av offentlig upphandling som träder i kraft i dag den 1 juli.

Direktupphandlade för 4,5 mkr

Ett av Örebro kommuns bolag har direktupphandlat hotellrum och tekniktjänster för nära 4,5 miljoner kronor. ”Det var fel. Det kan jag se väldigt tydligt”, säger den ansvariga chefen.

Registrering ska ge kvalitetsstämpel

Den 1 januari 2023 blir det möjligt att reservera vissa upphandlingar av välfärdstjänster för idéburna organisationer. Nu ska Kammarkollegiet ta fram ett register där aktörerna erbjuds registrera sig.

Ny tjänst för visselblåsare

Konkurrensverket startar en ny visselblåsarfunktion. Där kan den som får kännedom om missförhållanden inom offentlig upphandling och konkurrens slå larm.

Allt fler offentliga upphandlare

Sedan 2014 har antalet anställda med titeln upphandlare eller inköpare inom offentlig sektor ökat med 26 procent. Det visar statistik från SCB.

Lediga jobb

  • Inköpschef Eskilstuna
  • Uppföljningscontroller till Adda inköpscentral
  • Upphandlare till KTH
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Senaste nyheterna

Uddevallas uppdelning underkännsUddevallas uppdelning underkänns
Nya regler om överprövningNya regler om överprövning
Direktupphandlade för 4,5 mkrDirektupphandlade för 4,5 mkr
Registrering ska ge kvalitetsstämpelRegistrering ska ge kvalitetsstämpel
Ny tjänst för visselblåsareNy tjänst för visselblåsare
Allt fler offentliga upphandlareAllt fler offentliga upphandlare
”Satsa på kortare avtal””Satsa på kortare avtal”
Lättare utreda sanktioner i FinlandLättare utreda sanktioner i Finland
ANNONS FRÅN AFF

”Aff är det givna alternativet”

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson

Senaste kommentarerna

  • Dömer ut GöteborgsupphandlingIronin i att de hänvisar till Göteborgs stads arkitekturpolicy som kom till genom nepotism där stadsarkiteten drog i sina bekantskaper...
  • ”Pausa Konkurrensverkets tillsyn”PO: Håller i princip med dig och brukar hålla med dig i ditt resonemang här på sidan. Men vad gäller...
  • Fäller ledningen för mutbrottI mina ögon är det så uppenbart att den "nya" domen är korrekt och nödvändig för att stoppa denna typ...
  • Kritisk mot Exit LOU-kampanjSkulle tro att Allmännyttan kan vinna denna debatt om frågan struktureras upp. Debattörer och allmänheten tenderar att blanda ihop Allmännyttan...
  • Dömer ut GöteborgsupphandlingHur??? HUR kan man inte "uttala sig i sak" angående upphandlingar som UPPHANDLANDE MYNDIGHET!? Snacka om att ha missuppfattat sitt...

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Upphandla för rikets säkerhet

Den nya säkerhetsskyddslagen gör att du som upphandlare måste analysera och ta hänsyn till nya typer av risker. Pernilla Norman, advokat och expert på säkerhetsskyddad upphandling, leder en populär utbildning som lär ut just detta.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Ulrika Lindgren

Nätverket utvecklar anbudsarbetet

Ulrika Lindgren, anbudschef på arkitektkontoret AIX, är medlem i Upphandling24:s anbudsnätverk. Det har hjälpt henne att utveckla processen för att lämna vassare anbud.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »