Ersättning för rättegångskostnader

Grunden i förvaltningsprocessen är att varje part står sina egna kostnader. Högsta förvaltningsdomstolen slog dock för flera år sedan fast att en leverantör som når framgång med en överprövning i förvaltningsdomstol kan få ersättning för vissa kostnader i samband med detta.

Nyligen kom ett avgörande från Hovrätten över Skåne och Blekinge, som tydliggör det faktum att regeln om att varje part står sina egna kostnader inte är neutral, utan att en leverantör, givet att hovrättens dom står sig, har goda möjligheter att få ersättning för rättegångskostnaderna i förvaltningsdomstolarna.

1. Fakta i målet

Helsingborgs stad (”Staden”) genomförde under 2013 en upphandling av fotograftjänster och filmproduktion. Tilldelningsbeslutet överprövades av MVBV Kommunikation AB (”MBVB”). Förvaltningsrätten, vars beslut överklagades men där prövningstillstånd inte beviljades, beslutade att upphandlingen skulle göras om.

I förvaltningsrättens dom konstaterades att grunden för tilldelning av kontrakt inte tydligt hade angivits. Staden genomförde ny upphandling där annan leverantör än MBVB tilldelades kontrakt. MBVB väckte talan i tingsrätten och yrkade att Staden skulle ersätta MBVB för rättegångskostnaderna, uppgående till 42 650 kr, härrörande till den överprövning i förvaltningsrätten där MBVB varit framgångsrika.

2. Domstolarnas bedömningar

Tingsrätten

Tingsrätten inledde sin bedömning med att konstatera att rättegångskostnaderna i förvaltningsrätten utgjorde en skada för MBVB och att den upphandlande myndigheten därmed enligt 16 kap. 20 § (upphandlingen genomfördes enligt ÄLOU, men i dessa delar är lydelsen i LOU densamma), ska ersätta uppkommen skada.

Tingsrätten refererade därefter till det sk Fideliamålet (NJA 2013 s 762), där HD konstaterade att det var möjligt att få ersättning för nedlagda kostnader i samband med en överprövning där man som leverantör nått framgång. Det faktum att man i Överprövningsutredningen (SOU 2015:12) resonerat kring att lagen borde ändras så att det framgår att ersättning för rättegångskostnader inte utgår, avfärdades av tingsrätten eftersom förslaget aldrig ledde till lagstiftning.

Staden hade i sin argumentation resonerat kring att MBVB inte led någon skada eftersom Staden hade gjort om upphandlingen, med resultatet att MBVB inte vann. Tingsrätten konstaterade dock att detta inte gjorde någon skillnad vad gällde rättegångskostnaderna för den överprövning MBVB vann framgång i. Det fanns även ett orsakssamband mellan upphandlingsfelet och själva överprövningen, eftersom överprövningen, naturligt nog, inte hade varit nödvändig om det inte förelåg ett fel.

Staden invände vidare att MBVB inte begränsat sin skada, eftersom de inte påtalat felet under upphandlingen. Genom ett sådant påtalande, hade Staden i teorin kunnat ha ändrat de delar där det fanns en invändning och överprövningen skulle ha blivit onödig. Tingsrätten uttalade i denna del: ”Enligt tingsrättens uppfattning framstår det inte som rimligt att kräva att MBVB skulle ha varit mer uppmärksam på brister i förfrågningsunderlaget än Helsingborgs stad. Det framstår inte heller som sannolikt att staden, dör det fall frågor eller påpekanden gjorts, självmant skulle ha vidtagit rättelse eller avbrutit upphandlingen.”

Mot bakgrund av resonemangen ovan kom tingsrätten fram till att Staden skulle ersätta MBVB med hela det yrkade beloppet.

Hovrätten

Staden överklagade tingsrättens dom till Hovrätten över Skåne och Blekinge. Parterna anförde samma grunder som i tingsrätten. Hovrätten anslöt sig till tingsrättens konstateranden angående det faktum att Fideliamålet ger uttryck för gällande rätt. Staden invände att en leverantör inte kan lida skada om de inte kan visa att de förlorat kontraktet till följd av upphandlingsfelet. Med stöd i Fideliamålet konstaterade dock hovrätten att det inte krävs en koppling till vinsten i en senare upphandling när det gäller ersättning för rättegångskostnaderna. För ersättning av rättegångskostnader krävs enbart en vinst i förvaltningsdomstol.

Hovrätten gick vidare och resonerade om alla fel i en upphandling kan leda till ersättning. I NJA 2016 s. 358 konstaterade HD att rätten till skada förutsätter en tydlig och inte bagatellartad avvikelse. Hovrättens tolkning av detta blev dock att eftersom förvaltningsrätten konstaterat att upphandlingsfelet var sådant att upphandlingen skulle göras om hade gränsen för felets allvarlighet passerats.

Hovrätten konstaterade vidare att det faktum att samtliga leverantörer drabbats av de fel som ledde till att upphandlingen skulle göras om, saknade betydelse – MBVB skulle ändå ersättas för sin skada eftersom det var de som klagat och vunnit framgång i förvaltningsrätten.

Hovrätten konstaterade även, precis som tingsrätten, att det förelåg en kausalitet mellan upphandlingsfelet och MBVBs skada. Överprövningen hade i praktiken inte skett om inget upphandlingsfel förelegat, varför ett så nära samband som krävs, förelåg.

När det gällde frågan om MBVB begränsat sin skada anslöt sig hovrätten till tingsrättens resonemang.

Mot bakgrund av ovanstående fastställde hovrätten tingsrättens dom.

3. Analys

Domen fastställer tidigare avgöranden från Högsta domstolen, men resonerar även kring ett antal viktiga frågor som om det krävs att man som leverantör vunnit den efterföljande upphandlingen, eller om det krävs att leverantören ställer frågor kring det fel man senare påtalar i förvaltningsrätten.

Utifrån gällande rätt är det rimligt att anta att hovrätten och tingsrätten gör en korrekt bedömning av frågan om det krävs att en leverantör som överprövar en upphandling och vinner i förvaltningsrätten, även måste vinna den efterföljande upphandlingen för att få ersättning för sina rättegångskostnader i förvaltningsrätten. Samtidigt måste man reflektera över att det skapar en slags obalans, eftersom den upphandlande myndigheten inte kan få ersättning för sina kostnader om en leverantör begär överprövning och förlorar.

Domstolarnas slutsats, ger därför den leverantör som vill klaga på en upphandling en slags fördel, samtidigt som man måste komma ihåg att det hela kräver att den upphandlande myndigheten faktiskt har gjort ett fel. Hade den upphandlande myndigheten inte gjort ett fel skulle heller inte ersättning för rättegångskostnader utgått. Frågan är dock för lagstiftaren att ta upp och göra ändringar kring, om man vill ändra på detta.

När det gäller frågan om att begränsa sin skada kan domstolarnas konstateranden däremot synas något mer långtgående. Deras slutsatser om att den upphandlande myndigheten har ett lika stort ansvar som leverantörerna att upptäcka fel kan synas logiskt och rimligt.

Frågan om den upphandlande myndigheten skulle ha ändrat sig, om leverantören hade ställt en fråga, är dock mer osäker och kräver sannolikt en bevisning från den leverantör som påstår det. Skulle en preklusionsfrist införas, påverkar det sannolikt bedömningen i denna fråga. Det ligger även i den upphandlande myndighetens intresse att stimulera anbudsgivare att påtala fel och brister så tidigt som möjligt.

Kommer vi att se fler fall av det här slaget? Sannolikt är det så, och frågan om att begränsa sin skada är en fråga som bör diskuteras ytterligare. Givet att en leverantör påtalar ett fel, att den upphandlande myndigheten inte ändrar sig, att leverantören begär överprövning och vinner, är dock utgången där leverantören får ersättning för sina rättegångskostnader högst rimlig.

Slutligen ska anmärkas att tiden för överklagande inte löper ut förrän den 9 juni, varför frågan i målet skulle kunna få en fortsättning.

4. Målnummer och domstol

Dom av den 12 maj 2017 från Hovrätten över Skåne och Blekinge, mål nr T 1848-16

5. Sammanfattning

– Stimulera leverantörer att ställa frågor så tidigt som möjligt för att undvika överprövning och istället kunna rätta fel under anbudsperioden
– Tänk på att det inte är säkert att avsaknaden av frågor innebär att ett skadestånd ska jämkas
– Reglerna om ersättning för rättegångskostnader är i dagsläget inte neutrala