Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Månadens profil
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
    • AI för upphandlare
    • Avtalsförvaltning
    • Entreprenadupphandling och AMA AF
    • Fortsättningskurs IT-upphandling
    • Kvalificerad entreprenadupphandlare
    • Kvalificerad IT-upphandlare
    • Leda upphandlingar effektivt
    • LOU på två dagar
    • Ramavtal
    • Robusta IT-avtal
    • Säkerhetsskyddad upphandling
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
  • Platsannonsera

Hamburgundantaget ska tillämpas restriktivt

RättsfallsanalysÄven om två myndigheter är delar av samma juridiska person, staten, medför det inte automatiskt att ett avtal dem emellan inte kan vara ett kontrakt enligt LOU. Anna Ulfsdotter Forssell och Mikaela Johansson, Delphi, analyserar en dom i Kammarrätten i Stockholm.

| 2017-09-26

Fakta

Kungliga biblioteket, KB, ingick en överenskommelse med Riksarkivet om att Riksarkivet, i form av enheten Mediakonverteringscentrum, MKC, skulle utföra digitalisering av dagstidningar genom skanning för KB:s räkning. Depona ansökte om överprövning och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras, eftersom företaget ansåg att överenskommelsen utgjort en otillåten direktupphandling.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten fann att överenskommelsen fick anses vara ett sådant skriftligt avtal med ekonomiska villkor avseende tillhandahållandet av en tjänst som avses i 2 kap. 10 § i den äldre Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, samt att Riksarkivet var att betrakta som en leverantör i lagens mening.

Det centrala var således inte huruvida den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren utgjorde olika juridiska personer, utan huruvida Riksarkivet utgjorde en leverantör i EU-rättslig bemärkelse.

Förvaltningsrätten ansåg att KB och Riksarkivet var så fristående från varandra att ett köp dem emellan inte kunde karaktäriseras som ett uttryck för så kallad egenregiverksamhet. Förvaltningsrätten ansåg inte heller att det så kallade Hamburgundantaget, enligt vilket det under vissa förutsättningar inte krävs upphandling när två myndigheter samarbetar i allmännyttiga uppdrag, var tillämpligt. Enligt förvaltningsrättens bedömning hade KB därmed inte visat att 2007 års LOU inte var tillämplig på anskaffningen i fråga.

Förvaltningsrätten fann dock att ansökan om ogiltigförklaring inte hade inkommit i rätt tid, eftersom mer än sex månader hade förflutit sedan den tidpunkt då ett civilrättsligt bindande avtal under alla omständigheter hade kommit till stånd. Deponas ansökan avvisades därmed.

Depona överklagade till kammarrätten, som beslutade att meddela prövningstillstånd.

Kammarrätten

Kammarrätten bedömde först om avtalet kunde anses vara ett uttryck för egenregiverksamhet, ett avtal inom en och samma juridiska person, och därmed inte ett avtal, eller om det skulle anses vara ett avtal ingånget mellan två fristående parter.

Kammarrätten fann att KB och Riksarkivet måste betraktas som formellt fristående från varandra och att Riksarkivet var att anse som en leverantör enligt 2007 års LOU, varför det rörde sig om ett sådant kontrakt för vilket upphandlingsreglerna är tillämpliga.

Kammarrätten ansåg att innehållet i och utformningen av avtalet talade mot att Hamburgundantaget skulle vara uppfyllt.

Kammarrätten ansåg emellertid att KB gjort sannolikt att ett civilrättsligt bindande avtal ingåtts mer än sex månader innan det datum då ansökan om överprövning lämnades in, och att inga väsentliga ändringar därefter hade gjorts. Ansökan var därmed för sent inkommen och överklagandet avslogs.

Analys

I målet berörs flera intressanta aspekter, såväl som upphandlingsreglernas tillämplighet på avtal mellan myndigheter, vilka utgör del av samma juridiska person, som beräkning av tidsfrist för ogiltighetstalan. Målet innehåller en hel del principiellt viktiga frågor och trots att det avgjorts med stöd av 2007 års LOU är det intressant också för tillämpningen av Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.

Även om staten är en och samma juridiska person innebär det inte att två statliga myndigheter aldrig kan sluta kontrakt i upphandlingsrättslig mening, se till exempel Högsta domstolens resonemang om ett avtals civilrättsliga betydelse i NJA 2001 s. 3. Där konstaterade Högsta domstolen att det kan tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karakteriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet.

Sida och Institutet för fortbildning av journalister har tidigare ansetts vara fristående i förhållande till varandra, se Kammarrättens i Stockholm dom 2004-03-24 i mål nummer 139-04. När det gäller offentlig verksamhet kan således stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse.

I nu aktuellt mål bedömde kammarrätten att myndigheterna måste betraktas som formellt fristående från varandra. Avgörande tycks ha varit att KB och Riksarkivet tillhör olika departement samt har olika budget, regleringsbrev och myndighetsinstruktioner. Den omständigheten att de båda myndigheterna under relativt lång tid samarbetat i frågor gällande digitalisering medförde ingen annan bedömning i denna del.

I målet prövades även om undantag från upphandlingsskyldighet kunde föreligga på grund av att upphandlingen skulle ha syftat till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna, som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål.

För att samarbetsundantaget (oftast kallat ”Hamburgundantaget”) ska vara tillämpligt krävs även att samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset och att myndigheterna på den öppna marknaden utövar mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet.

Detta undantag har sin grund i EU-praxis (bland annat EU-domstolens dom 9 juni 2009 i mål C-480/06 kommissionen mot Tyskland och dom den 13 juni 2013 i mål C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG) och har numera kodifierats i svensk rätt i 3 kap. 17 § LOU, via EU-direktiv 2014/24/EU. Notera dock att LOU ännu inte hade trätt i kraft då förvaltningsrätten prövade tillämpligheten av undantaget – som således inte hade stöd i lag.

Enligt kammarrätten hade det aktuella avtalet snarare karaktären av ett köp av en tjänst än ett samarbete på det sätt som är en förutsättning för att samarbetsundantaget ska vara tillämpligt. Den omständigheten att de båda myndigheterna på andra sätt samarbetat i frågor rörande digitalisering medförde ingen annan bedömning heller i denna fråga.

Undantagna avtal ska syfta till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för parterna uppfylls (jfr ovan anförd EU-dom i mål C-386/11, pt 36). Kammarrätten utvecklade inte skälen i denna del, men förefaller i vart fall inte ha fäst någon större vikt vid KB:s invändning att såväl KB som Riksarkivet enligt sina respektive myndighetsinstruktioner hade ansvar för bevarande av kulturarvet, samt instruktioner att digitalisera tryckt material.

Däremot konstaterade kammarrätten som sagt att innehållet i och utformningen av själva avtalet talade emot att det syftade till att upprätta eller reglera formerna för ett sådant samarbete för vilket undantaget är tillämpligt. Det torde, vilket förvaltningsrätten tydligare resonerar kring i målet, krävas att ett sådant samarbete omfattar ömsesidiga förpliktelser, och inte enbart att den ena parten utövar en uppgift mot ersättning från den andra parten.

KB:s påstående att det hade vissa åtaganden som inte angavs i avtalet förändrade inte kammarrättens bedömning, vilket kan tyckas logiskt. En annan bedömning skulle nämligen kunna öppna upp för att efterhandskonstruktioner avseende avtals innebörd får avgörande betydelse för bedömningen av om ett avtal ingåtts i enlighet med upphandlingsreglerna eller inte.

I målet fästs slutligen avgörande betydelse vid den tidpunkt då civilrättslig avtalsbundenhet uppkommer mellan parterna. Startpunkten för tidsfristens löptid, under vilken en ogiltighetstalan kan väckas enligt 16 kap. 17 § i 2007 års LOU (20 kap. 17 § LOU), är därmed inte nödvändigtvis avhängig att ett skriftligt avtal kommit till stånd.  Det är dock den part som hävdar att talan inkommit för sent som har bevisbördan för att avtal har ingåtts vid en viss tidpunkt, och det åvilar parten att göra sannolikt att avtalsbundenhet uppkommit mer än sex månader innan det datum då ansökan om överprövning inkommer.

I det aktuella målet fann kammarrätten att ett civilrättsligt bindande avtal under alla förhållanden förelegat det datum då båda myndigheterna hade undertecknat en prisöverenskommelse, även om ett fullständigt avtal inte undertecknades förrän ca tre månader därpå.

Sammanfattningsvis berörs i målet flera avtalsrättsliga frågor, vilket kan vara värt att tänka på för myndigheter som vill samarbeta genom utbyte av tjänster mot betalning. Om det inte rör sig om egenregiverksamhet gäller det att noggrant se till att samtliga rekvisit för samarbetsundantaget är uppfyllda, innan man utgår ifrån att ett sådant avtal inte behöver upphandlas.

Man bör även se över avtalsförhållandets utformning och fundera på om ömsesidiga förpliktelser verkligen föreligger.

Målnummer och domstol

Kammarrättens i Stockholm dom 2017-06-21, mål nummer KamR Sthlm 7355-16 Dom 2017-06-21

Sammanfattning

  • Den omständigheten att två myndigheter är delar av samma juridiska person, staten, medför inte automatiskt att ett avtal dem emellan inte kan utgöra ett kontrakt enligt LOU.
  • Samarbetsundantaget (Hamburgundantaget), som numera är reglerat i 3 kap. 17 § LOU, ska tillämpas restriktivt och torde kräva att samarbetet medför ömsesidiga förpliktelser.
  • Tidsfristen för att ansöka om ogiltigförklaring börjar löpa vid den tidpunkt då civilrättslig bundenhet uppkommer mellan parterna, oavsett skriftlig eller muntlig form på avtalet. Bevisbördan åvilar den part som hävdar att tidsfristen löpt ut, och denne ska göra sannolikt att ett civilrättsligt bindande avtal ingåtts.

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

En kommentar på “Hamburgundantaget ska tillämpas restriktivt”

  1. Diasporani skriver:
    3 oktober, 2017 kl. 15:02

    Det svenska “statliga undantaget” beror kanske på översättningsfel, se “Tjänster mellan myndigheter ska konkurrensutsättas. EU-domstolens dom den 19 december 2012 i mål nr C-159/11 (förhandsbesked)”
    Europarättslig tidskrift ERT 2013/2

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Konsten att upphandla konst

Att upphandla konst är sannerligen en konst. Många gånger sköts inköp av offentlig konst av personer med konstkompetens men utan upphandlingserfarenhet.
– I bästa fall kan de få stöd av upphandlare med formalia, konstaterar Amanda Creutzer, Upphandlingsbryggan, som står med en fot i båda världar.

Vill veta hur LOV-brott stoppas

Konkurrensverket har fått i uppdrag att utreda hur kriminella leverantörer kan utestängas från valfrihetssystemen i kommuner och regioner. Förslagen ska redovisas i december.

De får stöd för forskning

Motstridiga värderingar, miljömässig hållbarhet och jämställdhet. Det är ämnena för de tre forskningsprojekt inom upphandling som beviljas bidrag av Konkurrensverket i år.

Vill se långa beredskapsavtal

Det är rimligt att beredskapsavtal tillåts vara längre än upphandlingslagstiftningen säger. Det är en av slutsatserna i en analys beställd av Konkurrensverket.

Sotare har avtal till pensionen

Räddningstjänsten i Sundsvall och Timrå har sedan många år personliga avtal med två skorstensfejarmästare. Avtalen är personliga och gäller tills mästarna når pensionsåldern.

Foto: Mostphotos

Helsingborg slopar “Poppe-krav”

I höst ska Helsingborgs stad upphandla en ny aktör till anrika Fredriksdalsteatern. För första gången är kravet på pjäser ”i Poppes anda” borttaget.

Lediga jobb

Erfaren upphandlare

Vi söker en hållbarhetsstrateg!

MSB myndigheten för samhällsskydd och beredskap

Upphandlare till MSB

MSB myndigheten för samhällsskydd och beredskap

Inköpare till MSB

Senaste nyheterna

Konsten att upphandla konst
Vill veta hur LOV-brott stoppas
De får stöd för forskning
Vill se långa beredskapsavtal
Sotare har avtal till pensionen
Erfaren upphandlare
Vi söker en hållbarhetsstrateg!
Helsingborg slopar “Poppe-krav”
Leder FMV i ny tid
Nytt stöd för hållbar upphandling
Så avslöjar du AI-bluffarna
Målkonflikter i offentlig upphandling – en balansakt i EU
Slottner bemöter Bolt-kritiken
Bygger assistent för upphandling
Standardiserade fordonskrav ger mer trafik för pengarna
Attendo slår tillbaka mot Västerås
Dubbla böter för Strängnäs
Nacka: Vi har visst valfrihet
Robust inköpsförmåga på agendan i Almedalen
Många bollar i luften för baskettränaren på upphandlingsavdelningen
ANNONS FRÅN INDUS OCH EXPANDIA

Guide: Upphandla moduler

Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Här får du tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister. Ladda ner kostnadsfritt >

Mest visade inlägg

  • Sotare har avtal till pensionen
  • Vill se långa beredskapsavtal
  • Helsingborg slopar “Poppe-krav”
  • Leder FMV i ny tid
  • Slottner bemöter Bolt-kritiken
  • De får stöd för forskning
  • Så avslöjar du AI-bluffarna
  • Nytt stöd för hållbar upphandling
  • Bygger assistent för upphandling
  • Målkonflikter i offentlig upphandling – en balansakt i EU

Läsarnas åsikter

Gammal i gamet : Sotare har avtal till pensionen
Absolut ingen orsak till att bryta mot LOU! Det borde ha framgått tidigare och tydligare i artikeln och i rubriken.
Michael Harvey : Slottner bemöter Bolt-kritiken
Det verkar som om allehanda aktivism inför den stundande valrörelsen redan nu börjar göra sig gällande... Temat som då dyker…
Nikko : Trendbrott med ”Stora hyr”
Det är maffia kontrakt. Hoppas ärliga politiker ändrar det snart.
Nasar Khan : Slottner bemöter Bolt-kritiken
I praktiken är det alltför enkelt att runda dagens regelverk. Ett företag kan lägga anbud genom ett nystartat bolag och…
Anita Lundgren : Dyrt för kommunen med familjeaffär
Hej! Förskräckligt rent ut sagt!
enblåman : ”Från pärm till skärm”
Vi ser med tillförsikt fram emot resultatet av detta arbete. Det är viktigt att man inte fastnar i detaljer. https://www.svt.se/nyheter/granskning/ugs-reporter-om-felaktigheterna-i-minstrarnas-cvn-klart-det-har-betydelse
Armi Rousu : Många bollar i luften för baskettränaren på upphandlingsavdelningen
Vilken klockren beskrivning av Erika ❤️
Jonte : Backa inte – ställ krav på oss!
Man undrar hur representativ denna ståndpunkt är för branschen som helhet..? Inte speciellt om jag får gissa! Sanningen är ju…
Marianne Hammarström : Skanskas låga pris godkänns
Håller med Anna. Det är ett skämt för oss upphandlare också. Varför ska vi lägga tid på att utredda om…
Monica : Mössan på med kommunala köp
Är detta verkligen något en kommun ska ägna sig åt? Fint syfte såklart men är det en kommunal angelägenhet att…
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Mångfald och AI trendar på Anbudsdagen

Vill du veta hur du undviker onödiga anbudsmissar och hur AI kan underlätta i anbudsprocessen? Är du dessutom nyfiken på hur kulturell mångfald är något du kan dra nytta av i anbudsarbetet? På Anbudsdagen den 14 oktober på Bygget i Stockholm samlas leverantörer från hela Sverige till en heldag för att lyssna till experter som delar med sig av tips och insikter för att göra fler och bättre offentliga affärer.

Aktuella utbildningar

  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 22-23 oktober
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 6 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 12-13 november
  • AI för upphandlare | 19 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 20 november
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 25 november
  • Robusta IT-avtal | 26 november
  • LOU på två dagar | 2-3 december
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 4 december
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2025

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde *
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Bo Nordlin

Kontaktuppgifter

Adress: Upphandling24, Tegnérgatan 39, 111 61 Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »