Hamburgundantaget ska tillämpas restriktivt

Fakta

Kungliga biblioteket, KB, ingick en överenskommelse med Riksarkivet om att Riksarkivet, i form av enheten Mediakonverteringscentrum, MKC, skulle utföra digitalisering av dagstidningar genom skanning för KB:s räkning. Depona ansökte om överprövning och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras, eftersom företaget ansåg att överenskommelsen utgjort en otillåten direktupphandling.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten fann att överenskommelsen fick anses vara ett sådant skriftligt avtal med ekonomiska villkor avseende tillhandahållandet av en tjänst som avses i 2 kap. 10 § i den äldre Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, samt att Riksarkivet var att betrakta som en leverantör i lagens mening.

Det centrala var således inte huruvida den upphandlande myndigheten och anbudsgivaren utgjorde olika juridiska personer, utan huruvida Riksarkivet utgjorde en leverantör i EU-rättslig bemärkelse.

Förvaltningsrätten ansåg att KB och Riksarkivet var så fristående från varandra att ett köp dem emellan inte kunde karaktäriseras som ett uttryck för så kallad egenregiverksamhet. Förvaltningsrätten ansåg inte heller att det så kallade Hamburgundantaget, enligt vilket det under vissa förutsättningar inte krävs upphandling när två myndigheter samarbetar i allmännyttiga uppdrag, var tillämpligt. Enligt förvaltningsrättens bedömning hade KB därmed inte visat att 2007 års LOU inte var tillämplig på anskaffningen i fråga.

Förvaltningsrätten fann dock att ansökan om ogiltigförklaring inte hade inkommit i rätt tid, eftersom mer än sex månader hade förflutit sedan den tidpunkt då ett civilrättsligt bindande avtal under alla omständigheter hade kommit till stånd. Deponas ansökan avvisades därmed.

Depona överklagade till kammarrätten, som beslutade att meddela prövningstillstånd.

Kammarrätten

Kammarrätten bedömde först om avtalet kunde anses vara ett uttryck för egenregiverksamhet, ett avtal inom en och samma juridiska person, och därmed inte ett avtal, eller om det skulle anses vara ett avtal ingånget mellan två fristående parter.

Kammarrätten fann att KB och Riksarkivet måste betraktas som formellt fristående från varandra och att Riksarkivet var att anse som en leverantör enligt 2007 års LOU, varför det rörde sig om ett sådant kontrakt för vilket upphandlingsreglerna är tillämpliga.

Kammarrätten ansåg att innehållet i och utformningen av avtalet talade mot att Hamburgundantaget skulle vara uppfyllt.

Kammarrätten ansåg emellertid att KB gjort sannolikt att ett civilrättsligt bindande avtal ingåtts mer än sex månader innan det datum då ansökan om överprövning lämnades in, och att inga väsentliga ändringar därefter hade gjorts. Ansökan var därmed för sent inkommen och överklagandet avslogs.

Analys

I målet berörs flera intressanta aspekter, såväl som upphandlingsreglernas tillämplighet på avtal mellan myndigheter, vilka utgör del av samma juridiska person, som beräkning av tidsfrist för ogiltighetstalan. Målet innehåller en hel del principiellt viktiga frågor och trots att det avgjorts med stöd av 2007 års LOU är det intressant också för tillämpningen av Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.

Även om staten är en och samma juridiska person innebär det inte att två statliga myndigheter aldrig kan sluta kontrakt i upphandlingsrättslig mening, se till exempel Högsta domstolens resonemang om ett avtals civilrättsliga betydelse i NJA 2001 s. 3. Där konstaterade Högsta domstolen att det kan tänkas att enheterna är så fristående i förhållande till varandra att ett köp eller någon liknande transaktion dem emellan inte rimligen kan karakteriseras som ett uttryck för egenregiverksamhet.

Sida och Institutet för fortbildning av journalister har tidigare ansetts vara fristående i förhållande till varandra, se Kammarrättens i Stockholm dom 2004-03-24 i mål nummer 139-04. När det gäller offentlig verksamhet kan således stundom även avtal träffade inom samma juridiska person tänkas ha viss civilrättslig betydelse.

I nu aktuellt mål bedömde kammarrätten att myndigheterna måste betraktas som formellt fristående från varandra. Avgörande tycks ha varit att KB och Riksarkivet tillhör olika departement samt har olika budget, regleringsbrev och myndighetsinstruktioner. Den omständigheten att de båda myndigheterna under relativt lång tid samarbetat i frågor gällande digitalisering medförde ingen annan bedömning i denna del.

I målet prövades även om undantag från upphandlingsskyldighet kunde föreligga på grund av att upphandlingen skulle ha syftat till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna, som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål.

För att samarbetsundantaget (oftast kallat ”Hamburgundantaget”) ska vara tillämpligt krävs även att samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset och att myndigheterna på den öppna marknaden utövar mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet.

Detta undantag har sin grund i EU-praxis (bland annat EU-domstolens dom 9 juni 2009 i mål C-480/06 kommissionen mot Tyskland och dom den 13 juni 2013 i mål C-386/11, Piepenbrock Dienstleistungen GmbH & Co. KG) och har numera kodifierats i svensk rätt i 3 kap. 17 § LOU, via EU-direktiv 2014/24/EU. Notera dock att LOU ännu inte hade trätt i kraft då förvaltningsrätten prövade tillämpligheten av undantaget – som således inte hade stöd i lag.

Enligt kammarrätten hade det aktuella avtalet snarare karaktären av ett köp av en tjänst än ett samarbete på det sätt som är en förutsättning för att samarbetsundantaget ska vara tillämpligt. Den omständigheten att de båda myndigheterna på andra sätt samarbetat i frågor rörande digitalisering medförde ingen annan bedömning heller i denna fråga.

Undantagna avtal ska syfta till att säkerställa att ett allmännyttigt uppdrag som är gemensamt för parterna uppfylls (jfr ovan anförd EU-dom i mål C-386/11, pt 36). Kammarrätten utvecklade inte skälen i denna del, men förefaller i vart fall inte ha fäst någon större vikt vid KB:s invändning att såväl KB som Riksarkivet enligt sina respektive myndighetsinstruktioner hade ansvar för bevarande av kulturarvet, samt instruktioner att digitalisera tryckt material.

Däremot konstaterade kammarrätten som sagt att innehållet i och utformningen av själva avtalet talade emot att det syftade till att upprätta eller reglera formerna för ett sådant samarbete för vilket undantaget är tillämpligt. Det torde, vilket förvaltningsrätten tydligare resonerar kring i målet, krävas att ett sådant samarbete omfattar ömsesidiga förpliktelser, och inte enbart att den ena parten utövar en uppgift mot ersättning från den andra parten.

KB:s påstående att det hade vissa åtaganden som inte angavs i avtalet förändrade inte kammarrättens bedömning, vilket kan tyckas logiskt. En annan bedömning skulle nämligen kunna öppna upp för att efterhandskonstruktioner avseende avtals innebörd får avgörande betydelse för bedömningen av om ett avtal ingåtts i enlighet med upphandlingsreglerna eller inte.

I målet fästs slutligen avgörande betydelse vid den tidpunkt då civilrättslig avtalsbundenhet uppkommer mellan parterna. Startpunkten för tidsfristens löptid, under vilken en ogiltighetstalan kan väckas enligt 16 kap. 17 § i 2007 års LOU (20 kap. 17 § LOU), är därmed inte nödvändigtvis avhängig att ett skriftligt avtal kommit till stånd.  Det är dock den part som hävdar att talan inkommit för sent som har bevisbördan för att avtal har ingåtts vid en viss tidpunkt, och det åvilar parten att göra sannolikt att avtalsbundenhet uppkommit mer än sex månader innan det datum då ansökan om överprövning inkommer.

I det aktuella målet fann kammarrätten att ett civilrättsligt bindande avtal under alla förhållanden förelegat det datum då båda myndigheterna hade undertecknat en prisöverenskommelse, även om ett fullständigt avtal inte undertecknades förrän ca tre månader därpå.

Sammanfattningsvis berörs i målet flera avtalsrättsliga frågor, vilket kan vara värt att tänka på för myndigheter som vill samarbeta genom utbyte av tjänster mot betalning. Om det inte rör sig om egenregiverksamhet gäller det att noggrant se till att samtliga rekvisit för samarbetsundantaget är uppfyllda, innan man utgår ifrån att ett sådant avtal inte behöver upphandlas.

Man bör även se över avtalsförhållandets utformning och fundera på om ömsesidiga förpliktelser verkligen föreligger.

Målnummer och domstol

Kammarrättens i Stockholm dom 2017-06-21, mål nummer KamR Sthlm 7355-16 Dom 2017-06-21

Sammanfattning

• Den omständigheten att två myndigheter är delar av samma juridiska person, staten, medför inte automatiskt att ett avtal dem emellan inte kan utgöra ett kontrakt enligt LOU.
• Samarbetsundantaget (Hamburgundantaget), som numera är reglerat i 3 kap. 17 § LOU, ska tillämpas restriktivt och torde kräva att samarbetet medför ömsesidiga förpliktelser.
• Tidsfristen för att ansöka om ogiltigförklaring börjar löpa vid den tidpunkt då civilrättslig bundenhet uppkommer mellan parterna, oavsett skriftlig eller muntlig form på avtalet. Bevisbördan åvilar den part som hävdar att tidsfristen löpt ut, och denne ska göra sannolikt att ett civilrättsligt bindande avtal ingåtts.