Konkurrensverket (”KKV”) slog i beslut av den 14 maj 2014 (dnr 761/2013) fast att det är möjligt för upphandlande myndigheter i olika medlemsstater inom EU och EES att samarbeta avseende offentliga upphandlingar. En förutsättning för att sådana gränsöverskridande samarbeten ska tillåtas är att det tydligt framgår vilken av de deltagande ländernas lagstiftning som ska tillämpas, avseende såväl själva upphandlingsförfarandet som rättsmedel.
Fakta i ärendet
Försvarets materielverk (”FMV”) ingick efter förhandlingar med sin norska motsvarighet Forsvarets logistikkorganisasjon (”FLO”) ett samarbetsavtal i syfte att tillsammans upphandla ett gemensamt ramavtal för leverans av lastbilar till Sveriges och Norges respektive försvarsmakter. Enligt samarbetsavtalet skulle separata avrop ske för respektive myndighet, och upphandlingen skulle genomföras med tillämpning av norsk lag.
Tilldelningsbeslut i upphandlingen meddelades den 20 november 2013, enligt vilket Rheinmetall MAN Military Vehicles (”MAN”) tilldelades kontrakt i upphandlingen. Den 2 december 2013 ansökte Scania CV AB om överprövning av beslutet att tilldela MAN kontraktet och menade att FMV skulle ha tillämpat lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (”LOU”) vid upphandlingen av lastbilarna. FMV å andra sidan anförde att det inte förekommit någon offentlig upphandling enligt det svenska regelverket för offentlig upphandling. Ansökan om överprövning återkallades sedermera, och Förvaltningsrätten i Stockholm avskrev målet utan att pröva det i sak (Förvaltningsrätten i Stockholm, mål nr 29055-13).
KKV inledde därefter en granskning av FMV:s agerande för att utröna om FMV:s agerande stridit mot svensk lag eller tillämpliga unionsrättsliga bestämmelser.
KKV:s bedömning
KKV:s prövning avsåg om det är tillåtet för upphandlande myndigheter att genomföra upphandlingar i form av gränsöverskridande samarbeten på det sätt som skett mellan FMV och FLO, samt vilket nationellt regelverk som i sådana fall ska tillämpas på upphandlingen.
KKV noterade inledningsvis att samarbete mellan upphandlande myndigheter i olika medlemsstater i EU- och/eller EES-länder inte uttryckligen regleras i LOU eller direktiv 2004/18/EG. Samtidigt konstaterade KKV att det inte heller finns något förbud mot ett sådant samarbete i regelverken, och att det inte heller finns någon praxis från EU-domstolen som kan tolkas som ett förbud. I de nya upphandlingsdirektiven regleras vidare uttryckligen hur samarbete mellan upphandlande myndigheter i olika medlemsstater ska gå till och i skälen till direktiv 2014/24/EU uttalas till och med att ”gränsöverskridande gemensam offentlig upphandling implicit är tillåten enligt direktiv 2004/18/EG”.
KKV uttalade vidare att det utifrån ett EU-rättsligt perspektiv sannolikt saknar betydelse vilken medlemsstats lagstiftning om upphandling och rättsmedel som tillämpas på en upphandling, så länge det är fråga om en nationell lagstiftning som implementerar upphandlingsdirektiven.
Mot denna bakgrund fann KKV att det är möjligt för myndigheter i olika medlemsstater att samarbeta om enskilda upphandlingar. Med hänsyn till att länder som är EES-medlemmar också ska tillämpa upphandlingsdirektiven och rättsmedelsdirektivet på samma sätt som EU:s medlemsstater fann KKV att en upphandlande myndighet i en EU-medlemsstat kan samarbeta med myndigheter i EES-länder på samma sätt som om det gällde myndigheter i EU:s medlemsstater.
Vad gäller formerna för samarbetet uttalade KKV att vid gränsöverskridande upphandlingssamarbeten följer av transparensprincipen att det måste stå klart för samtliga potentiella anbudsgivare vilken av de deltagande ländernas lagstiftning som ska tillämpas avseende såväl själva upphandlingsförfarandet som rättsmedel. KKV uttalade att det i de nya direktiven regleras vad medlemsstaterna eller de upphandlande myndigheterna behöver komma överens om, men att eftersom de nya direktiven ännu inte är gällande rätt får det nu bedömas från fall till fall om tillräcklig transparens uppnåtts.
KKV konstaterade i detta sammanhang att om det finns ett formaliserat samarbete som pekar ut en tillämplig lagstiftning så ska upphandlingen bedömas enligt den utpekade lagstiftningen, såväl avseende hur upphandlingen genomförs som avseende rättsmedel. I det aktuella fallet pekade de upphandlande myndigheternas samarbetsavtal ut norsk rätt som tillämplig lagstiftning.
Mot bakgrund av det resonemang som refererats ovan fann KKV att upphandlingen skulle prövas mot norsk materiell upphandlingsrätt, och avskrev ärendet.
Analys
Som konstateras i KKV:s beslut innehåller direktiv 2004/18/EG ingen bestämmelse som uttryckligen tillåter upphandlande myndigheter i olika medlemsstater inom EU och/eller EES att samarbeta i gemensamma upphandlingar. De nya upphandlingsdirektiven som ännu inte implementerats i nationell rätt (direktiv 2014/24/EU och direktiv 2014/25/EU) reglerar dock uttryckligen sådana samarbeten. Mot denna bakgrund fann KKV att gränsöverskridande samarbeten redan nu är tillåtna, givet att vissa krav på transparens är uppfyllda.
Av KKV:s beslut framgår inte om myndigheten anser att det gränsöverskridande inslaget behöver vara av någon viss omfattning. Enligt vår uppfattning finns det dock risk för att ett samarbete ses som ett kringgåendeförsök om det gränsöverskridande inslaget är för litet.
Om det gränsöverskridande inslaget är tillräckligt omfattande kan det konstateras att det vid en gränsöverskridande upphandling blir möjligt för de upphandlande myndigheterna att välja mellan olika lagstiftningar, och därvid välja den lagstiftning de anser är mest fördelaktig. Även om EU:s medlemsstater och EES-medlemmar ska tillämpa upphandlingsdirektiven och rättsmedelsdirektivet på samma sätt så finns det – framförallt avseende de processuella reglerna – betydande skillnader i de enskilda ländernas nationella rättsordningar. Som exempel kan nämnas att ansvaret för parts rättegångskostnader i en överprövningsprocess skiljer sig åt i de nationella rättsordningarna. Sådana skillnader kan få stor betydelse vid valet av vilket lands lag som ska tillämpas på en gränsöverskridande upphandling.
Vidare kan man fråga sig om det finns något hinder för att välja ett lands lag lagstiftning som ska tillämpas avseende själva upphandlingsförfarandet och ett lands lag som ska tillämpas avseende rättsmedel. Det kan i detta sammanhang nämnas att de nya upphandlingsdirektiven i vart fall inte uttryckligen förbjuder att så sker. Den enda begränsningen som anges i de
nya direktiven är att upphandlande myndigheter och enheter inte får använda reglerna för gränsöverskridande upphandlingar i syfte att undvika med unionsrätten förenliga tvingande lagregler som är tillämpliga på dem i deras medlemsstat. Att det föreligger ett sådant syfte torde ofta vara svårt att visa för en leverantör som anser sig vara förfördelad.
Sammanfattning
• Upphandlande myndigheter i olika medlemsstater inom EU samt EES har möjlighet att samarbeta avseende enskilda upphandlingar. Vid sådana gränsöverskridande samarbeten krävs att principen om transparens efterföljs på så sätt att det står klart för samtliga potentiella anbudsgivare vilken av de deltagande ländernas lagstiftning – såväl avseende själva upphandlingsförfarandet som rättsmedel – som ska tillämpas.
Ärendenummer
KKV:s beslut av den 14 maj 2014, dnr 761/2013.
