LOU eller barnkonventionen?

Enligt Konkurrensverket, KKV, har Huddinge kommun gjort olagliga direktupphandlingar. Huddinge har nämligen placerat barn på hem för vård eller boende, HVB, utanför ramavtalet. Målet flyger under radarn trots att det är principiellt av minst två skäl.

För det första aktualiserar målet på nytt frågan vad som är en icke-ekonomisk tjänst. LOU ska ju inte tillämpas på icke-ekonomiska tjänster. Det slår Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, fast i Alingsåsdomen (HFD 2020 ref. 15). Enligt HFD är det ”en förutsättning” för att LOU ska gälla att tjänsten är ”av ekonomisk art”. LOU ska med andra ord inte tillämpas på tjänster som är av icke-ekonomisk art.

Vad avgör om en tjänst är av icke-ekonomisk art? Enligt EU-domstolen i Dôvera (C-262/18 P och C-271/18 P) ska tjänsten 1) ha ett socialt syfte (det vill säga vara en välfärdstjänst), 2) genomföra solidaritetsprincipen och 3) stå under statlig kontroll.

Av Humbel (C-263/86), Casa Regina (T-223/18) med flera domar framgår att välfärdstjänster som är skattefinansierade uppfyller dessa kriterier. Välfärdstjänster som till ingen eller en liten avgift erbjuds till alla oavsett inkomst genomför solidaritetsprincipen.

Detta gäller även om brukaren måste betala en egenavgift så länge egenavgiften utgör en mindre del av kostnaden. I Private Barnehager (E-5/07) var barnomsorg i Norge icke-ekonomisk trots en egenavgift om 20 procent av kostnaden.

HVB är en skattefinansierad insats i Sverige. Egenavgiften kan som högst motsvara underhållsstödet för en förälder, i dag maximalt 2 223 kronor i månaden. Eftersom kostnaden för att ha barn på HVB, enligt Adda, ligger på mellan 2 000 kronor och 10 000 kronor per dygn finansieras HVB nästan helt med skatter.

HVB står vidare under statlig kontroll genom Inspektionen för vård och omsorg, Ivo. För privata utförare gäller dessutom tillståndsplikt och ägarprövning. HVB uppfyller därmed EU-domstolens kriterier för att vara en icke-ekonomisk tjänst. Redan av den anledningen ska KKV:s talan inte vinna bifall.

HFD har som bekant en annan uppfattning. I Alingsåsdomen ansåg HFD att äldreomsorg var en ekonomisk tjänst trots att äldreomsorg är skattefinansierad till cirka 95 procent. HFD:s motivering var att ”det finns en marknad för sådana tjänster”.

HFD:s motivering är mer än lovligt nyansfattig. ”Marknaden” för äldreomsorg är ingen normal marknad. Till skillnad från marknaden för skidresor, hårklippning, rockkonserter med mera gäller för både äldreomsorg och HVB en stram statlig kontroll, Ivo-tillstånd och offentlig finansiering

Vidare är normala marknader plånboksstyrda. Den som inte har råd med ett hotell får nöja sig med ett vandrarhem eller helt avstå från skidresan. Så fungerar inte ”marknaden” för äldreomsorg eller HVB. Där är det behovet som avgör.

Slutligen motsägs HFD:s Alingsåsdom av unionsrättslig praxis. Även i de målen fanns det en ”marknad”. Naturligtvis, eftersom det inte hade blivit domstolssak om det inte funnits en ”marknad” där konkurrenter ansåg sig förfördelade.

Så var fallet i Hradbraut (”HFD har fel!” – Upphandling24), där skattefinansierad gymnasieutbildning var en icke-ekonomisk tjänst trots ”marknad”. Samma sak gällde i det senaste i raden av avgöranden, Casa Regina, för den offentligt finansierade sjukvården i Italien.[1]

Sveriges Kommuner och Regioner, SKR, noterar att Hradbraut motsäger Alingsåsdomen, men konstaterar samtidigt att unionsrättslig praxis ”inte fått genomslag i Sverige”.

Detta är en uppgiven kommentar från SKR. Unionsrättslig praxis ska ju få genomslag! Det är en grundläggande komponent i det europeiska samarbetet att medlemsstaternas domstolar ska anpassa sig efter unionsrättslig praxis.

Svenska domstolar får inte hålla sina egna domar före EU-domstolens. Lika lite som författningsdomstolen i Polen får sätta polsk lag före EU-lag.[2]

Mot bakgrund av denna praxis – varav flera domar dessutom meddelats efter Alingsåsdomen – kunde man förvänta sig att åtminstone Huddinge invänder att HVB är en icke-ekonomisk tjänst och yrkar på att frågan besvaras av EU-domstolen. Men icke. Kommunen håller med KKV.

Tyvärr lär inte heller förvaltningsrätten utmana Alingsåsdomen. Men det finns en sak som skiljer detta mål från Alingsåsmålet och därmed kommer vi till det andra skälet till att målet är principiellt.

Till skillnad från Alingsåsmålet rör detta mål barn. När det kommer till barn så gäller barnkonventionen som Sverige ratificerade 1990 och inkorporerade i svensk lag 2018.

Barnkonventionen innehåller många konkreta skyldigheter för konventionsstaterna. Men särskilt en skyldighet slår till här:

Enligt artikel 3.1 ska vid ”alla åtgärder som rör barn… i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa.” År 2013 skrevs artikeln in i socialtjänstlagen. Enligt propositionen 2012/13:10 fick ”inga andra intressen…ta över det som är bäst för barnet”. 

Barnets intresse går alltså före andra intressen, rimligen också intresset av att upphandlingar ska annonseras. Barnkonventionen påbjuder att Huddinge ska välja det HVB som är bäst för det enskilda barnet; om det är upphandlat eller inte är sekundärt.

Det anser tydligen inte KKV. Enligt KKV ska barnet till ett hem som är upphandlat. Punkt. Något annat får gälla endast i ”enstaka fall” och ”där omständigheterna är mycket speciella”.  Att ett icke upphandlat HVB är bättre för barnet tycks inte vara en mycket speciell omständighet, enligt KKV.

Priset är naturligtvis också en faktor. Men Huddinge har ansett att det får kosta.

Kvalitetsskillnader mellan olika HVB är kanske oväsentliga för juristerna på KKV, men kan betyda allt för desperata föräldrar vilka förtvivlat letat efter ett hem de har förtroende för (eller som barnet självt uttalat att det vill till). De ska inte behöva få höra att det bästa alternativet inte får väljas eftersom det inte är upphandlat.

Men förutom den mänskliga aspekten är KKV:s hållning också problematisk ur ett juridiskt perspektiv. Barnkonventionen är ingen tandlös papperslag. Den innehåller skarpa bestämmelser som ska införas och följas av konventionsstaterna. Om konventionsstaten bryter mot barnkonventionen blir det konsekvenser. KKV:s hållning innebär att Sverige riskerar att göra just det.

Även KKV:s tolkning av EU-rätten och därmed LOU är tveksam. För det första är HVB en icke-ekonomisk tjänst. För det andra finns det oavsett stöd i både EU-stadgan och i artikel 76 i direktivet för att sätta barnets intresse före skyldigheten att annonsera upphandlingar. Enligt artikel 24.2 EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna ska ”vid alla åtgärder som rör barn… barnets bästa komma i främsta rummet”. Enligt allmänna EU-rättsliga principer måste EU dessutom följa internationell rätt, bland annat barnkonventionen.

KKV:s talan är extra anmärkningsvärd eftersom Sverige hade en framträdande roll vid antagandet av barnkonventionen och också var ett av de första länderna att ratificera den. Eftersom det inte går att utläsa av KKV:s ansökan att KKV gjort en avvägning mellan barnets bästa och konkurrensintresset innan KKV beslutade att ansöka om avgift mot Huddinge blir mina frågor till verkets generaldirektör följande:

1. Anser KKV att barn i första hand ska till HVB som är upphandlade även om det är bättre för barnet att få komma till ett annat HVB?
2. Och hur överensstämmer i så fall det med Sveriges ratificering av barnkonventionen?

Mathias Sylvan

Mathias Sylvan Upphandling AB

[1] I Casa Regina argumenterade klaganden på exakt samma sätt som HFD i Alingsåsdomen, det vill säga att sjukvården var en ekonomisk verksamhet eftersom det fanns en marknad. Men enligt tribunalen var sjukvården icke-ekonomisk.

[2] Den 14 juli 2021 slog Polens författningsdomstol fast att polsk lag går före EU-lag. I ett uttalande uttrycker kommissionens ordförande Ursula von der Leyen att hon är ”djupt bekymrad” och att domen ”är en direkt utmaning mot den europeiska rättsordningen”.