Slutsatserna i Malmörapporten som också dras av flera statliga utredningar och det avgörande från Kammarrätten i Stockholm, som Sylvan hänvisar till, grundar sig på en missuppfattning om på vilka marknader upphandlade tjänster tillhandahålls.
Sylvan menar att välfärdstjänster som utförs av en organisation på uppdrag av en myndighet inte tillhandahålls ”åt en myndighet”, utan till tredje man. Det är inte riktigt eftersom det rör sig om två olika tjänster på två olika marknader, dels marknaden där myndigheten tillhandahåller offentliga tjänster (i många fall icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse), dels på marknaden i ett tidigare led där tjänster tillhandahålls åt myndigheten och där konkurrens sker om myndigheten som kund.
Sammanblandningen av marknaderna är tydlig i Sylvans argumentation. I Malmörapporten har Sylvan hänvisat till ett stort antal avgöranden från EU-domstolen som varken avser offentlig upphandling eller gemenskapsrättens tillämplighet på marknaden i det tidigare ledet och som därför helt saknar relevans i sammanhanget.
Även Sylvans hänvisning till beaktandesats 34 i tjänstedirektivet som stöd för att ”icke-ekonomiska tjänster förblir icke-ekonomiska tjänster oavsett om de bedrivs av staten ’eller för statens räkning'” påvisar misstaget om vilken marknad som är relevant.
Beaktandesatsen avser nämligen tjänster som tillhandahålls av myndigheter men säger ingenting om karaktären av de tjänster som utförs i det tidigare marknadsledet.
Av kommissionens grönbok om tjänster av allmänt intresse framgår att ”[…] reglerna för offentlig upphandling tillämpas på tjänster för offentliga organ vad gäller både ekonomiska och icke-ekonomiska tjänster” (KOM (2003) 270 slutlig, p. 43). När tjänster utförs på uppdrag av en myndighet erbjuds nämligen myndigheten tjänsten på en marknad i det tidigare ledet. Tjänster som erbjuds på en marknad är ekonomiska i gemenskapsrättslig mening, vilket innebär att de omfattas av gemenskapsrätten.
En tjänst kan således aldrig vara icke-ekonomisk när den upphandlas av en myndighet och kan inte heller vara av allmänt intresse i förhållande till myndigheten, vilket förklarar varför dessa tjänster inte omfattas av upphandlingsregelverket enligt beaktandesats 6 i LOU-direktivet. Det kan den först bli när myndigheten tillhandahåller den som en offentlig tjänst.
Kommissionen har även i vitboken om tjänster av allmänt intresse förklarat att de tillämpliga bestämmelserna som myndigheter måste beakta när de överlåter leveransen av tjänster av allmänt intresse till en annan organisation förtydligats i 2004 års upphandlingsdirektiv som antogs i samband med vitboken (KOM (2004) 374 slutlig, s. 15).
Om tjänsterna inte faller under direktivens tillämpningsområde skulle de naturligtvis inte kunna träffas av direktivens bestämmelser. Detsamma gäller de personliga tjänster som Sylvan menar faller helt utanför gemenskapsrätten men som behandlas detaljerat i artikel 74–77 i LOU-direktivet.
Av vitboken framgår också att tilldelning av kontrakt är ett av de särskilda områden där medlemsstaternas frihet att definiera och utforma uppdraget inom tjänster av allmänt intresse berör gemenskapsrätten.
Kommissionens uttalanden är omöjliga att förena med Sylvans tolkning av artikel 2 i protokollet om att medlemsstaternas behörighet inte är begränsad till att beställa eller inte beställa icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse utan även inkluderar hur de ska beställas, till exempel hur kontrakt tilldelas. Sylvans tolkning strider även mot vad EU-domstolen upprepade gånger konstaterat om att även om medlemsstaterna har exklusiv behörighet inom ett visst område så måste de likafullt iaktta gemenskapsrätten vid utövandet av behörigheten (se Watts (mål C-72/04) och Stamatelaki (mål C-444/05) avgöranden).
Sylvan menar att om hans tolkning inte är korrekt skulle artikel 2 vara en nonsensbestämmelse. Många av våra viktigaste samhällsfunktioner är icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Medlems-staternas behörighet att bestämma över hur dessa ska organiseras, tillhandahållas och om de ska utföras av de egna anställda eller beställas av andra organisationer är tvärtom en grundbult för EU-samarbetet.
Philip Thorell
Biträdande jurist på Baker McKenzie advokatbyrå
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer