I april 2023 ingick Skellefteå kommuns bolag Skellefteå Kraft ett ramavtal om en styr- och samverkansmodell utan att först annonsera. Ramavtalet uppgår till ett värde av knappt 17 miljoner kronor.
Enligt bolagets marknadsanalys finns det bara en leverantör på marknaden som kan genomföra de tjänster som ramavtalet omfattar.
Ingen annonsering av upphandlingen behöver därför göras, enligt bolaget, som hänvisar till undantag från annonsering av tekniska skäl och ensamrätt.
Konkurrensverket anser däremot att Skellefteå Kraft genomfört en ytterst begränsad marknadsundersökning. Den ger inte stöd för att det endast finns en leverantör på marknaden som kan erbjuda de tjänster bolaget har behov av.
Affären uppfyller inte kraven på undantag i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, och är därmed en otillåten direktupphandling.
Konkurrensverket vänder sig därför till Förvaltningsrätten i Umeå och yrkar att Skellefteå Kraft ska betala 1,2 miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift.
Så oerhört enkelt att undvika misstag av detta slag bara man lägger 10 dagar på frivillig förhandsinsyn.
Frivillig förhandsinsyn var precis det som använts i det här fallet…
Sant. FI stänger bara dörren för ÖP av upphandling eller ogiltigförklarande av avtal. Det är fortfarande tillåtet för leverantör att begära skadestånd eller för KKV att döma ut upphandlingsskadeavgift, om åberopandet av grunden för förhandlat förfarande utan föregående annonsering var felaktig men FI gick till korrekt. Litet märkligt att den skydda mot vissa konsekvenser men inte andra om UM gör fel.
Enligt UHM:s Q/A -17 är FI avsedd att användas när UM är osäker på om den gjort rätt bedömning av omständigheterna i den enskilda upphandlingen. Denna vägledning är en smula missvisande då den inte varnar för risken att KKV ändå bedömer att FI inte utgör tillräcklig marknadsanalys och utdömer konkurrensskadeavgift.
Jag tycker att KKV:s bedömning är klockren. KKV är tillsynsmyndighet och ingen överprövningsinstans. Vi har under det senaste året sett ett flertal fall där UM använt FI och gått på pumpen när de blivit synade av KKV. Väl satsade skattekronor när KKV gjorde en riktad insats på genomförda FI.
I aktuellt fall behöver nog UM se sig själv i spegeln. Om man är osäker på den aktuella leverantörsmarknaden och vid tveksamhet bör man hellre annonsera upphandlingen publikt istället för att chansa med en FI. Jag tror att det har att göra med att kompetensen i upphandlarskrået sjunker i takt med att alltfler juniorer produceras i olika utbildningar och kastas in i jobbet utan att ges en seriös inskolning i arbetet men också att de som blir chefer i de uppoppande ändamålsenliga inköpsorganisationerna många gånger saknar inköpskompetens.
UHM :s vägledningar kan vara bra ibland, men saknar alltför ofta spets.
Vad är då syftet med en frivillig förhandsinsyn? Varför finns det överhuvud taget? Överprövningar är betydligt lättare att hantera än ev. skadeståndsmål och konkurrensverkets krävande processer.
Just nu verkar frivillig förhandsinsyn mer vara en frivillig begäran av process om upphandlingsskadeavgift än något annat.
Hade upphandlande myndighet bara upphandlat tjänsterna otillåtet utan att säga något mer om det så hade de antagligen fått mindre problem, vilket är sorgligt då konkurrensverket verkar vara ute efter att straffa de som försökt göra rätt.
Man ska också komma ihåg vilken resurskrävande övning en upphandling över tröskelvärdet är och vad det faktiskt kostar i arbetstid och resurser som tas i anspråk från kärnverksamheten för att kravställa och utvärdera.
Om upphandlande myndighet såg det som väldigt osannolikt att någon mer än en leverantör skulle kunna lämna anbud så skulle en öppen upphandling inte bara vara svårt att få beställarna att engagera sig i, men också ett respektlöst hanterande mot de leverantörer som behöver lägga resurser på att läsa igenom underlaget bara för att konstatera att de inte kommer att kunna lämna anbud. Ett jobbigt spel för gallerierna och en upphandling på låtsas alltså.
Min uppfattning är att det är därför frivillig förhandsinsyn finns – för att kunna undvika låtsasupphandlingar och minska onödig byråkrati. Konkurrensverket och de som kommenterat artikeln verkar vara av en annan åsikt så jag antar att jag är i minoritet.
Tänkte avsluta med att säga att jag inte är insatt i det aktuella ärendet utan det jag skriver utgår från andra erfarenheter av förhandsinsyn.
Jag är benägen att hålla med Uppgiven upphandlare. Om man menar allvar med att minska den administrativa bördan så borde man kunna uppvärdera betydelsen av annonseringar som syftar till att ge marknaden en chans att agera och reagera innan avtal sluts. Ingen är betjänt av att genomföra låtsasupphandlingar för syns skull.
Felet här ligger i att KKV inte är bundna av lagens upphandlingstidsfrister, utan tillåts agera långt efter att en avtalsspärr i ett ärende om frivillig förhandsinsyn (FFI) har passerat och UM hunnit teckna (och i många fall t.o.m. verkställa) avtal med en utpekad leverantör. Då är rättssäkerheten lika med noll!
I den perfekta av världar hade man kunnat önska sig en lagändring som säger att KKV, likt leverantörssidan, har avtalsspärrens 10 dagar på sig för att ifrågasätta upphandlingen och påkalla granskning, därefter upphör deras tillsynsmandat.
I och med ändringarna avseende institutet ”frivillig förhandsinsyn” som fjolårets laguppdateringar medförde (förfarandet är numer frivilligt även över tröskelvärdena), hade en reglering om preklusion av KKV:s tillsynsmandat bidragit till ökad rättssäkerhet vad gäller denna typ av upphandlingar, samtidigt som ”duktiga” UM som förhandsannonserar sina direktupphandlingsintentioner inte riskerar att bestraffas just för att de ”stuckit ut hakan”.