Innan jag behandlar den frågan vill jag emellertid för att undvika begreppsförvirring särskilt lyfta en annan fråga med anledning av Sterns och Bergströms krönika: den redan i ingressen berörda ”löpande utvärderingen”. En sådan utvärdering är naturligtvis inte en utvärdering enligt till exempel 16 kap. LOU.
Den påverkar således inte tilldelningen av kontrakt, utan aktualiseras först när kontraktet har tilldelats en leverantör och har börjat tillämpas. Däremot innebär ett ökat fokus på leverantörens avtalade skyldigheter att utvärderingen av anbud i många fall kan förenklas. Det är i sig bra.
Om ”priset” för sådana förenklingar är att terminologin bibehålls, så att uppföljningen benämns ”löpande utvärdering”, så är inte det hela världen: ”Joho, vi (ut)värderar visst såväl kvalitet som annat, vi gör det bara på ett annat sätt och vid en senare tidpunkt!”
Den förskjutning som Stern och Bergström uppmärksammar rör sig från ett system med en initial kontroll (utvärderingen baserad på kvalitet med mera inför kontraktstilldelning: i realiteten en prognostisering av sannolikheten för avtalsuppfyllelse), till ett i grunden obligationsrättsligt system där parternas åtaganden och därav föranledda förpliktelser sätts i fokus: vanlig hederlig gammaldags avtalsrätt!
I ett sådant system behövs inte den initiala kontrollen, eller spelar den åtminstone en underordnad roll. Det är emellertid inte fråga om en förskjutning i sak. Alla upphandlingars mål har ju alltid varit att generera avtal. Det är däremot fråga om en förskjutning av fokus.
Vad krävs då för att en sådan förskjutning ska fungera? Mer än något annat är det två moment som måste prioriteras. Det ena – uppenbara och allestädes närvarande – är att resurser måste frigöras eller skapas för att uppföljning alls ska kunna ske. Med ett ökat fokus på uppföljning är det emellertid knappast något problem, eftersom en sådan ordning skapar utrymme för att förenkla själva upphandlingsförfarandet.
Och det är då inte fråga om av lagstiftaren skapade förenklingar, utan om sådana som varje upphandlande myndighet eller enhet själv råder över, framför allt genom att fråga sig om den behöver alla kvalificeringskrav och alla utvärderingskriterier. Och ju enklare upphandlingsförfarandet görs, desto färre blir rimligtvis överprövningarna.
Det måste ju trots allt finnas något att klaga på för att en överprövning skall vara värd besväret. Ett förenklat upphandlingsförfarande frigör således resurser.
Det andra momentet är svårare, men absolut nödvändigt. Avtalen måste prioriteras och det måste ske redan när en upphandling påbörjas. Det ställer således krav på dels beskrivningen av avtalsobjektet – redan när det bara är ett upphandlingsobjekt – dels de kommersiella villkoren (som ju ska bli avtalsvillkor).
Upphandlingsobjektet – det blivande avtalsobjektet – måste beskrivas på ett sätt som möjliggör en kontroll i efterhand av att leverantören har levererat vad den åtog sig att leverera. Det måste så att säga vara praktiskt möjligt – låt vara inte tillåtet – för leverantören att begå avtalsbrott. Utan en sådan praktisk möjlighet fungerar systemet inte.
Och de kommersiella villkoren – som ska bli avtalsvillkor – måste vara ändamålsenliga, så att de speglar inte minst den upphandlande myndighetens eller enhets behov. Tankemodellen påminner om den som i dag i många fall ligger till grund för utvärdering av annat än pris: Om leveranssäkerhet är viktig – och därför skulle ha givit fördelar vid en traditionell utvärdering – ska påföljderna för dröjsmål (bristande leveranssäkerhet) vara stränga.
Om kvalitet är viktig – och därför skulle ha givit fördelar vid en traditionell utvärdering – ska påföljderna för fel (bland annat bristande kvalitet) vara stränga. Och om till exempel ett vårdat uppträdande skulle ha givit extrapoäng i en utvärdering, bör ett ovårdat uppträdande under avtalstiden till exempel beläggas med ett vite.
Påföljder för avtalsbrott förutsätter som sagt att det går att bryta mot avtalet. Om det i praktiken inte går, finns det ingen anledning att ägna tid åt påföljderna.
Många konsultavtal är i realiteten sådana. Kravspecifikationen är så vagt formulerad att den knappast går att bryta mot. I sådana avtal kan därför det enskilt viktigaste avtalsvillkoret vara en bestämmelse som tillåter den upphandlande myndigheten att säga upp avtalet oberoende av skäl, det vill sägs oberoende av avtalsbrott.
Uppföljningen blir då betydligt mer subjektiv: Gillar vi den här konsulten? Tycker vi att den gör ett bra jobb? Men det vållar knappast några upphandlingsrättsliga problem, eftersom förutsättningarna var kända redan från början.
Jo, förresten, det finns åtminstone ett problem. Man riskerar att bli tvungen att handla upp en ny konsult. Men när situationen aktualiseras är det rimligtvis att föredra framför att ha den gamla konsulten kvar.
De flesta avtal är emellertid sådana att det är möjligt att beskriva avtalsobjektet på ett sätt som möjliggör ett avtalsbrott. För åtminstone alla sådana avtal är det fullt möjligt att låta en uppföljning ersätta alla andra delar av en utvärdering än priset.
Det innebär inte att man tummar på kvaliteten eller leveransprecisionen. Tvärtom innebär det att man kontinuerligt kontrollerar att leverantören tillhandahåller den avtalade kvaliteten, gör det i rätt tid och så vidare. Och utvärderingarna av anbud blir onekligen både enklare att genomföra och svårare att med framgång överpröva.
Jon Kihlman
advokat jur. dr
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer