DIS – ett underutnyttjat verktyg för en kommersiellt lyckad affär?

Bestämmelserna om DIS återfinns i 8 kapitlet i de båda upphandlingslagarna och är en nyhet i förhållande till tidigare upphandlingslagstiftning.

Förutsättningarna för inrättandet av ett DIS är dels att upphandlingen rör något som den upphandlande myndigheten/enheten behöver köpa regelbundet, dels att varan finns allmänt tillgängligt på marknaden och har egenskaper som upphandlaren behöver.

En vanligt förekommande missuppfattning är att DIS endast får avse enkla, mer standardiserade produkter. Det finns dock inget i lagstiftningen som hindrar att DIS används även för tekniskt komplicerade varor eller tjänster.

Det finns inte några särskilda begränsningar i förhållande till vilken typ av varor, tjänster eller byggentreprenader som kan upphandlas genom ett DIS, såvida förutsättningarna för tillämpningen av förfarandet uppfylls i övrigt.

I andra europeiska länder har exempelvis it-produkter anskaffats framgångsrikt genom användning av DIS. Utgångspunkten är dock att det ska röra sig om sådana varor, tjänster eller byggentreprenader som inte behöver anpassas till vad myndigheten/enheten behöver.

För anskaffningar som kräver särskild anpassning bör i stället användning av ett förhandlat förfarande med föregående annonsering eller konkurrenspräglad dialog övervägas.

Vid upphandlingar i ett DIS ska bestämmelserna för selektivt förfarande tillämpas. Antalet anbudssökande som får delta i systemet får dock, till skillnad från vad som annars gäller vid ett selektivt förfarande, inte under några omständigheter begränsas. Men en förutsättning för att få ansluta sig till ett DIS är att leverantören uppfyller kvalificeringskraven i upphandlingen.

DIS är i praktiken ett tvåstegsförfarande på så sätt att den upphandlande myndigheten/enheten i ett första led inrättar förfarandet, varvid alla leverantörer får ansöka om att delta, för att i ett andra led tilldela kvalificerade leverantörer kontrakt inom systemet. Inför varje kontraktstilldelning ska alltså alla anbudssökande som godkänts som deltagare i systemet bjudas in att lämna anbud på respektive kontrakt.

Upphandlaren får dela upp DIS i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader och tilldela separata kontrakt för varje kategori inom systemet. Kategorierna ska bestämmas objektivt med hänsyn till egenskaperna hos den upphandling som ska genomföras inom den berörda kategorin. Tillämpliga kvalificeringskrav ska specificeras för varje kategori.

Uppdelning i kategorier är ofta ett sätt att främja små och medelstora företags möjligheter att delta i DIS, eftersom värdet av de kontrakt som ska tilldelas inom systemet därigenom begränsas. En leverantör som av exempelvis kommersiella skäl inte kan eller vill delta i alla kategorier av systemet, kan därför välja att endast delta i vissa av dessa.

I praktiken är det ofta förekommande alternativet till DIS det mer välbekanta ramavtalet. Karaktäristiskt för ett ramavtal är att det fastställer villkoren för kontrakt som senare, under en angiven tidsperiod, kommer att tilldelas för en viss typ av vara eller tjänst. Löptiden är dock som utgångspunkt begränsad till fyra år enligt LOU och åtta år enligt LUF, såvida inte särskilda skäl motiverar en längre löptid.

En väsentlig skillnad jämfört med DIS är att ramavtal utgör ”slutna system”, vilket bland annat innebär att de upphandlande myndigheter/enheter som ska använda sig av ramavtalet måste vara tydligt identifierade på förhand i något av upphandlingsdokumenten.

Av den anledningen är det exempelvis i regel inte möjligt för en nybildad upphandlande myndighet/enhet att ansluta sig till ett ramavtal som redan ingåtts av en inköpscentral.[1]

På motsvarande sätt saknas möjlighet för nya leverantörer att ansluta sig till ett ramavtal efter att det ingåtts. Ett ingånget ramavtal utgör följaktligen ett ömsesidigt slutet system på både användarsidan och leverantörssidan.

Till skillnad från ramavtal är DIS inte något slutet system. Leverantörer kan ansluta sig till DIS under hela dess giltighetstid. En ansökan om att få vara med behöver alltså inte göras när systemet inrättas. Om myndigheter/enheter har samma möjlighet att löpande ansluta sig till systemet under giltighetstiden, framgår inte av lagtexten. Däremot talar flera rättskällor för att så bör vara fallet.

I förarbetena till LOU anges exempelvis att en inköpscentral kan driva ett DIS som får användas av andra upphandlande myndigheter/enheter utan att dessa har identifierats i anbudsinfordran från början, förutsatt att det angetts i anbudsinfordran att andra upphandlande myndigheter/enheter kan komma att använda systemet.

Detta synsätt ligger dessutom i linje med att ramavtal betraktas som ömsesidigt slutna system genom en systematisk tolkning av lagtexten. Motsatsen torde innebära att DIS är avsedda att vara ömsesidigt öppna system.

Det förhållandet att DIS är ett öppet system medför, enligt vår uppfattning, åtskilliga fördelar. Förutom den stora administrativa lättnad anslutningsmöjligheterna innebär (bland annat genom att de myndigheter/enheter som senare ansluter sig slipper genomföra en annonserad upphandling för egen del), får upphandlarna tillgång till ett särskilt brett urval av anbud, vilket resulterar i effektiv konkurrens och därmed bättre ekonomiska villkor.

Det stora utbudet medför i sin tur att den problematik som ofta förekommer vid fullgörandet av ramavtal, i form av bland annat uteblivna avropssvar, leveransvägran, otillbörliga strategiska anbud och nollanbud, till stor del undviks. Till skillnad från ramavtal föreskrivs inte heller någon tidsbegränsning avseende giltighetstiden för ett DIS, vilket innebär att upphandlaren kan använda sig av systemet under mycket lång tid, förutsatt att giltighetstiden specificerats på förhand i något av upphandlingsdokumenten.

DIS är ett förfarande som erbjuder stor flexibilitet över tid, effektiv konkurrens och betydande administrativa lättnader. Trots dessa uppenbara fördelar är det, enligt vår erfarenhet, sällan DIS tillämpas eller ens övervägs av upphandlare inför en förestående anskaffning.

Skälen till detta är sannolikt bristande kunskap om hur DIS kan användas och tillämpas i praktiken, liksom de tekniska utmaningar som inrättandet av ett DIS i vissa fall kan tänkas innebära.

Vår uppfattning är dock att Sverige, likt många andra europeiska länder i framkant, kommer att använda DIS i allt större utsträckning för att möjliggöra en inte bara juridiskt korrekt, utan också kommersiellt lyckad, offentlig affär.

Lorentz Reige och Emily Tomas da Costa

Setterwalls Advokatbyrå

[1] Kretsen av avropande myndigheter i ett ramavtal kan dock identifieras geografiskt och det kan i vissa fall vara möjligt att använda ändringsklausuler, vilket ger visst (begränsat) utrymme för nybildade myndigheter att ansluta sig i ett senare skede.