Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

EU-dom om uteslutning på grund av konkurrensbrott

RättsfallsanalysReglerna om så kallad self-cleaning innebär i korthet att även om en leverantör omfattas av en uteslutningsgrund, så kan leverantören agera så att denne inte kan uteslutas. Mikael Dubois och Martina Sterner, Hamilton Advokatbyrå, analyserar en EU-dom som innefattar flera centrala frågor om uteslutning och self-cleaning.

| 2018-12-03
Mikael Dubois och Martina Sterner, Hamilton Advokatbyrå.

Fakta i målet

I mars 2016 påförde den tyska federala konkurrensmyndigheten Bundeskartellamt ett bolag böter för ett avtal rörande järnvägsväxlar som stred mot konkurrensrätten (nedan benämnd järnvägskartellen).

Eftersom bolaget hade samarbetat med konkurrensmyndigheten i dess utredning fick bolaget emellertid ”förmånlig behandling”.

Bolaget ingick i ett kvalificeringssystem för leveranser av järnvägsmateriel, inrättat av den tyska myndigheten Stadtwerke München. Med anledning av järnvägskartellen ifrågasatte Stadtwerke bolagets tillförlitlighet, och begärde därför att bolaget skulle överlämna konkurrensmyndighetens bötesbeslut.

Bolaget vägrade och anförde att samarbetet med konkurrensmyndigheten i sig var tillräckligt för att bolaget skulle anses tillförlitligt. Men Stadtwerke uteslöt bolaget från kvalificeringssystemet med hänvisning till de tyska upphandlingsreglerna, som anger att för att ett företag som omfattas av en uteslutningsgrund inte ska få uteslutas, så måste företaget bland annat aktivt samarbeta med dels de utredande myndigheterna, dels den upphandlande myndigheten.

Bolaget väckte talan mot uteslutningen vid tillsynsnämnden för offentlig upphandling, Upphandlingsnämnden.

Upphandlingsnämnden hänsköt ett antal tolkningsfrågor till EU-domstolen som kan sammanfattas så här:

1. Utgör reglerna om self-cleaning i direktiv 2014/25/EU, LUF-direktivet, jämförda med direktiv 2014/24/EU, LOU-direktivet, hinder för att kräva att en leverantör inte bara ska samarbeta med de utredande myndigheterna, utan även med den upphandlande myndigheten, för att visa att leverantören återigen är tillförlitlig?

2. Från vilken tidpunkt ska den längsta tillåtna uteslutningsperioden enligt LOU-direktivet beräknas när skäl för uteslutning föreligger på grund av konkurrenssnedvridande överenskommelser?

EU-domstolens bedömning

På den första frågan angav EU-domstolen huvudsakligen att i den utsträckning det krävs för att olika involverade myndigheters ska utföra sina respektive uppgifter, ska en leverantör samarbeta med dessa myndigheter oavsett om det rör sig om den upphandlande myndigheten eller de utredande myndigheterna.

Enligt EU-domstolen ska dock samarbetet med den upphandlande myndigheten begränsas till vad som är ”absolut nödvändigt” för att uppnå syftet med att kontrollera leverantörens tillförlitlighet.

EU-domstolen menade att när en leverantör har påförts böter på grund av överträdelse av konkurrensreglerna, ska den upphandlande myndigheten kunna begära att leverantören överlämnar bötesbeslutet.

Dessutom slår EU-domstolen fast att när det finns ett särskilt reglerat förfarande för den utredande myndigheten (i detta fall konkurrensmyndighetens), ska den upphandlande myndigheten vid sin kontroll av leverantören i princip grunda sig på den utredande myndighetens resultat.

Om det framgår av den utredande myndighetens beslut att leverantören har samarbetat, bör detta vara tillräckligt för att leverantören ska anses ha klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt enligt reglerna om self-cleaning.

När det gäller utgångspunkten för beräkningen av den längsta tillåtna uteslutningsperioden för de frivilliga uteslutningsgrunderna enligt LOU-direktivet (som är tre år), jämförde EU-domstolen med vad som gäller enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna.

I de senare fallen ska uteslutningsperioden beräknas från dagen då en dom meddelats.

I konsekvens med dessa regler, och av förutsebarhets- och rättssäkerhetsskäl, var EU-domstolens slutsats att den treåriga uteslutningsperioden i förevarande fall skulle beräknas från dagen för konkurrensmyndighetens beslut, och inte – som bolaget gjorde gällande – från det att överträdelsen upphörde (som i bolagets fall var 2011).

Analys

Även om den nationella tvisten avsåg verksamhet som omfattas av LUF-direktivet, så är EU-domstolens huvudsakliga utgångspunkt LOU-direktivets bestämmelser.
Vi hänvisar nedan till bestämmelserna i Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU (motsvarande bestämmelser i Lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, är i allt väsentligt likalydande). Vidare fokuserar vi på de upphandlingsrättsliga aspekterna och går inte in närmare på de konkurrensrättsliga frågorna.

Uteslutning av en leverantör som har ingått konkurrensbegränsande överenskommelser regleras i 13 kap. 3 § fjärde punkten LOU.

Enligt 13 kap. 5 § LOU kan leverantörer genom olika åtgärder, det vill säga self-cleaning, visa sin tillförlitlighet för att få delta i ett upphandlingsförfarande när skäl för uteslutning föreligger.

En åtgärd är att leverantören aktivt ska samarbeta med de utredande myndigheterna (13 kap. 5 § andra punkten LOU). Något krav på samarbete specifikt med den upphandlande myndigheten nämns inte, vilket heller inte nämns i art. 57.6 i LOU-direktivet (som 13 kap. 5 § grundas på).

Med beaktande av EU-domstolens dom är det emellertid vår uppfattning att leverantören ska samarbeta även med den upphandlande myndigheten om så krävs för att den upphandlande myndigheten ska kunna göra sin bedömning av leverantörens tillförlitlighet.

Detta anser vi vara naturligt, eftersom en annan ordning skulle kunna medföra stora svårigheter för den upphandlande myndigheten att utföra sin kontroll. Omfattningen av leverantörens samarbete med den upphandlande myndigheten ska dock, enligt EU-domstolen, begränsas till vad som är ”absolut nödvändigt”.

Enligt vår uppfattning ger detta uttryck för en mycket restriktiv tolkning av leverantörens skyldigheter, det vill säga att det finns en betydande begränsning av vad den upphandlande myndigheten kan kräva av leverantören.

I förarbetena till LOU (se prop. 2015/16:195) nämns att Konkurrensverket, KKV, efterlyste en regel som innebär att företag som överträtt konkurrensreglerna, men som har samarbetat med KKV och därför genom ett så kallat eftergiftsbeslut inte påförts böter, ska skyddas från uteslutning ur en upphandling på grund av den aktuella överträdelsen. Regeringen uttalade dock att det saknas stöd för att införa en sådan regel.

Mot bakgrund av domen är vår uppfattning att överlämnande av ett eftergiftsbeslut från KKV i princip bör vara tillräckligt för att leverantören ska anses ha klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt enligt 13 kap. 5 § första stycket p. 2 LOU. Dock ska påpekas att detta i sig inte är tillräckligt för att ha uppfyllt alla kraven för self-cleaning i 13 kap. 5 § LOU, eftersom det ställs krav på att leverantören vidtar även andra åtgärder än samarbete med myndigheten.

Gällande längsta tillåtna uteslutningsperiod klargör EU-domstolen att om en myndighet har fattat beslut om sanktioner på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna, ska uteslutningsperioden enligt LOU-direktivets bestämmelser räknas från tidpunkten för beslutet.

Det innebär att en uteslutning kan vara möjlig långt efter att den uteslutningsgrundande överträdelsen har ägt rum.

Det ska här påpekas att LOU-direktivets bestämmelser om längsta tillåtna uteslutningsperiod inte har genomförts i LOU. I förarbetena angavs dock att tiden är en viktig aspekt vid den proportionalitetsbedömning som ska göras när det gäller uteslutning, och att LOU-direktivets tidsgränser kan ge viss vägledning. Eftersom EU-domstolens dom avser tillämpningen av dessa tidsgränser, kan domen enligt vår uppfattning få betydelse för svenska förhållanden trots att LOU-direktivets bestämmelser om tidsgränser inte genomförts i LOU.

Sammanfattning

•I den mån det krävs för att en leverantör inom ramen för reglerna om self-cleaning ska visa sin tillförlitlighet när grund för uteslutning föreligger, ska leverantören samarbeta med såväl utredande myndigheter som upphandlande myndighet. Dock ska samarbetet med den upphandlande myndigheten begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att uppnå kontrollens syfte.

•När en leverantör enligt en konkurrensmyndighets beslut har överträtt konkurrensreglerna men beviljats förmånlig behandling till följd av samarbete med konkurrensmyndigheten, bör den upphandlande myndigheten godta detta beslut som bevis för att leverantören klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt.

•Om en myndighet har fattat beslut om att påföra en leverantör sanktioner på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna, ska den längsta tillåtna uteslutningsperioden enligt LOU-direktivet räknas från tidpunkten för detta beslut, och inte från tidpunkten då överträdelsen upphört.

Målnummer och domstol
EU-domstolens (fjärde avdelningen) dom av den 24 oktober 2018, EU-domstolen; C-124.17.

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Foto: Uddevalla kommun

Uddevallas uppdelning underkänns

Uddevalla kommun borde ha annonserat när man köpte in konsulttjänster gällande ett nytt stadshus, enligt Konkurrensverket. Kommunen, som i stället delade upp affärerna och direktupphandlade, riskerar 50 000 kronor i upphandlingsskadeavgift.

Nya regler om överprövning

Krav på att upphandlingsmål ska hanteras skyndsamt samt preklusionsfrister. Det är två delar i de nya reglerna om överprövning av offentlig upphandling som träder i kraft i dag den 1 juli.

Direktupphandlade för 4,5 mkr

Ett av Örebro kommuns bolag har direktupphandlat hotellrum och tekniktjänster för nära 4,5 miljoner kronor. ”Det var fel. Det kan jag se väldigt tydligt”, säger den ansvariga chefen.

Registrering ska ge kvalitetsstämpel

Den 1 januari 2023 blir det möjligt att reservera vissa upphandlingar av välfärdstjänster för idéburna organisationer. Nu ska Kammarkollegiet ta fram ett register där aktörerna erbjuds registrera sig.

Ny tjänst för visselblåsare

Konkurrensverket startar en ny visselblåsarfunktion. Där kan den som får kännedom om missförhållanden inom offentlig upphandling och konkurrens slå larm.

Allt fler offentliga upphandlare

Sedan 2014 har antalet anställda med titeln upphandlare eller inköpare inom offentlig sektor ökat med 26 procent. Det visar statistik från SCB.

Lediga jobb

  • Uppföljningscontroller till Adda inköpscentral
  • Upphandlare till KTH
ANNONS FRÅN AFF

”Aff är det givna alternativet”

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson

Senaste nyheterna

Uddevallas uppdelning underkännsUddevallas uppdelning underkänns
Nya regler om överprövningNya regler om överprövning
Direktupphandlade för 4,5 mkrDirektupphandlade för 4,5 mkr
Registrering ska ge kvalitetsstämpelRegistrering ska ge kvalitetsstämpel
Ny tjänst för visselblåsareNy tjänst för visselblåsare
Allt fler offentliga upphandlareAllt fler offentliga upphandlare
”Satsa på kortare avtal””Satsa på kortare avtal”
Lättare utreda sanktioner i FinlandLättare utreda sanktioner i Finland
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Senaste kommentarerna

  • Dömer ut GöteborgsupphandlingIronin i att de hänvisar till Göteborgs stads arkitekturpolicy som kom till genom nepotism där stadsarkiteten drog i sina bekantskaper...
  • ”Pausa Konkurrensverkets tillsyn”PO: Håller i princip med dig och brukar hålla med dig i ditt resonemang här på sidan. Men vad gäller...
  • Fäller ledningen för mutbrottI mina ögon är det så uppenbart att den "nya" domen är korrekt och nödvändig för att stoppa denna typ...
  • Kritisk mot Exit LOU-kampanjSkulle tro att Allmännyttan kan vinna denna debatt om frågan struktureras upp. Debattörer och allmänheten tenderar att blanda ihop Allmännyttan...
  • Dömer ut GöteborgsupphandlingHur??? HUR kan man inte "uttala sig i sak" angående upphandlingar som UPPHANDLANDE MYNDIGHET!? Snacka om att ha missuppfattat sitt...

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Vässar kompetensen inför stora entreprenader

Ulricehamns kommun och upphandlaren Jenni Persson står inför utmaningar när många nya entreprenader ska upphandlas, allt från simhall till äldreboende. Så vässar de kompetensen inför satsningen.

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Blir en bättre it-upphandlare

Att upphandla it är komplext med speciella utmaningar. Det är viktigt att du som upphandlare vet vad du behöver tänka på när du ska ställa dina krav och hur du utformar dem.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Upphandla för rikets säkerhet

Den nya säkerhetsskyddslagen gör att du som upphandlare måste analysera och ta hänsyn till nya typer av risker. Pernilla Norman, advokat och expert på säkerhetsskyddad upphandling, leder en populär utbildning som lär ut just detta.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »