Fakta i målet
I mars 2016 påförde den tyska federala konkurrensmyndigheten Bundeskartellamt ett bolag böter för ett avtal rörande järnvägsväxlar som stred mot konkurrensrätten (nedan benämnd järnvägskartellen).
Eftersom bolaget hade samarbetat med konkurrensmyndigheten i dess utredning fick bolaget emellertid ”förmånlig behandling”.
Bolaget ingick i ett kvalificeringssystem för leveranser av järnvägsmateriel, inrättat av den tyska myndigheten Stadtwerke München. Med anledning av järnvägskartellen ifrågasatte Stadtwerke bolagets tillförlitlighet, och begärde därför att bolaget skulle överlämna konkurrensmyndighetens bötesbeslut.
Bolaget vägrade och anförde att samarbetet med konkurrensmyndigheten i sig var tillräckligt för att bolaget skulle anses tillförlitligt. Men Stadtwerke uteslöt bolaget från kvalificeringssystemet med hänvisning till de tyska upphandlingsreglerna, som anger att för att ett företag som omfattas av en uteslutningsgrund inte ska få uteslutas, så måste företaget bland annat aktivt samarbeta med dels de utredande myndigheterna, dels den upphandlande myndigheten.
Bolaget väckte talan mot uteslutningen vid tillsynsnämnden för offentlig upphandling, Upphandlingsnämnden.
Upphandlingsnämnden hänsköt ett antal tolkningsfrågor till EU-domstolen som kan sammanfattas så här:
1. Utgör reglerna om self-cleaning i direktiv 2014/25/EU, LUF-direktivet, jämförda med direktiv 2014/24/EU, LOU-direktivet, hinder för att kräva att en leverantör inte bara ska samarbeta med de utredande myndigheterna, utan även med den upphandlande myndigheten, för att visa att leverantören återigen är tillförlitlig?
2. Från vilken tidpunkt ska den längsta tillåtna uteslutningsperioden enligt LOU-direktivet beräknas när skäl för uteslutning föreligger på grund av konkurrenssnedvridande överenskommelser?
EU-domstolens bedömning
På den första frågan angav EU-domstolen huvudsakligen att i den utsträckning det krävs för att olika involverade myndigheters ska utföra sina respektive uppgifter, ska en leverantör samarbeta med dessa myndigheter oavsett om det rör sig om den upphandlande myndigheten eller de utredande myndigheterna.
Enligt EU-domstolen ska dock samarbetet med den upphandlande myndigheten begränsas till vad som är ”absolut nödvändigt” för att uppnå syftet med att kontrollera leverantörens tillförlitlighet.
EU-domstolen menade att när en leverantör har påförts böter på grund av överträdelse av konkurrensreglerna, ska den upphandlande myndigheten kunna begära att leverantören överlämnar bötesbeslutet.
Dessutom slår EU-domstolen fast att när det finns ett särskilt reglerat förfarande för den utredande myndigheten (i detta fall konkurrensmyndighetens), ska den upphandlande myndigheten vid sin kontroll av leverantören i princip grunda sig på den utredande myndighetens resultat.
Om det framgår av den utredande myndighetens beslut att leverantören har samarbetat, bör detta vara tillräckligt för att leverantören ska anses ha klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt enligt reglerna om self-cleaning.
När det gäller utgångspunkten för beräkningen av den längsta tillåtna uteslutningsperioden för de frivilliga uteslutningsgrunderna enligt LOU-direktivet (som är tre år), jämförde EU-domstolen med vad som gäller enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna.
I de senare fallen ska uteslutningsperioden beräknas från dagen då en dom meddelats.
I konsekvens med dessa regler, och av förutsebarhets- och rättssäkerhetsskäl, var EU-domstolens slutsats att den treåriga uteslutningsperioden i förevarande fall skulle beräknas från dagen för konkurrensmyndighetens beslut, och inte – som bolaget gjorde gällande – från det att överträdelsen upphörde (som i bolagets fall var 2011).
Analys
Även om den nationella tvisten avsåg verksamhet som omfattas av LUF-direktivet, så är EU-domstolens huvudsakliga utgångspunkt LOU-direktivets bestämmelser.
Vi hänvisar nedan till bestämmelserna i Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU (motsvarande bestämmelser i Lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, är i allt väsentligt likalydande). Vidare fokuserar vi på de upphandlingsrättsliga aspekterna och går inte in närmare på de konkurrensrättsliga frågorna.
Uteslutning av en leverantör som har ingått konkurrensbegränsande överenskommelser regleras i 13 kap. 3 § fjärde punkten LOU.
Enligt 13 kap. 5 § LOU kan leverantörer genom olika åtgärder, det vill säga self-cleaning, visa sin tillförlitlighet för att få delta i ett upphandlingsförfarande när skäl för uteslutning föreligger.
En åtgärd är att leverantören aktivt ska samarbeta med de utredande myndigheterna (13 kap. 5 § andra punkten LOU). Något krav på samarbete specifikt med den upphandlande myndigheten nämns inte, vilket heller inte nämns i art. 57.6 i LOU-direktivet (som 13 kap. 5 § grundas på).
Med beaktande av EU-domstolens dom är det emellertid vår uppfattning att leverantören ska samarbeta även med den upphandlande myndigheten om så krävs för att den upphandlande myndigheten ska kunna göra sin bedömning av leverantörens tillförlitlighet.
Detta anser vi vara naturligt, eftersom en annan ordning skulle kunna medföra stora svårigheter för den upphandlande myndigheten att utföra sin kontroll. Omfattningen av leverantörens samarbete med den upphandlande myndigheten ska dock, enligt EU-domstolen, begränsas till vad som är ”absolut nödvändigt”.
Enligt vår uppfattning ger detta uttryck för en mycket restriktiv tolkning av leverantörens skyldigheter, det vill säga att det finns en betydande begränsning av vad den upphandlande myndigheten kan kräva av leverantören.
I förarbetena till LOU (se prop. 2015/16:195) nämns att Konkurrensverket, KKV, efterlyste en regel som innebär att företag som överträtt konkurrensreglerna, men som har samarbetat med KKV och därför genom ett så kallat eftergiftsbeslut inte påförts böter, ska skyddas från uteslutning ur en upphandling på grund av den aktuella överträdelsen. Regeringen uttalade dock att det saknas stöd för att införa en sådan regel.
Mot bakgrund av domen är vår uppfattning att överlämnande av ett eftergiftsbeslut från KKV i princip bör vara tillräckligt för att leverantören ska anses ha klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt enligt 13 kap. 5 § första stycket p. 2 LOU. Dock ska påpekas att detta i sig inte är tillräckligt för att ha uppfyllt alla kraven för self-cleaning i 13 kap. 5 § LOU, eftersom det ställs krav på att leverantören vidtar även andra åtgärder än samarbete med myndigheten.
Gällande längsta tillåtna uteslutningsperiod klargör EU-domstolen att om en myndighet har fattat beslut om sanktioner på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna, ska uteslutningsperioden enligt LOU-direktivets bestämmelser räknas från tidpunkten för beslutet.
Det innebär att en uteslutning kan vara möjlig långt efter att den uteslutningsgrundande överträdelsen har ägt rum.
Det ska här påpekas att LOU-direktivets bestämmelser om längsta tillåtna uteslutningsperiod inte har genomförts i LOU. I förarbetena angavs dock att tiden är en viktig aspekt vid den proportionalitetsbedömning som ska göras när det gäller uteslutning, och att LOU-direktivets tidsgränser kan ge viss vägledning. Eftersom EU-domstolens dom avser tillämpningen av dessa tidsgränser, kan domen enligt vår uppfattning få betydelse för svenska förhållanden trots att LOU-direktivets bestämmelser om tidsgränser inte genomförts i LOU.
Sammanfattning
•I den mån det krävs för att en leverantör inom ramen för reglerna om self-cleaning ska visa sin tillförlitlighet när grund för uteslutning föreligger, ska leverantören samarbeta med såväl utredande myndigheter som upphandlande myndighet. Dock ska samarbetet med den upphandlande myndigheten begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att uppnå kontrollens syfte.
•När en leverantör enligt en konkurrensmyndighets beslut har överträtt konkurrensreglerna men beviljats förmånlig behandling till följd av samarbete med konkurrensmyndigheten, bör den upphandlande myndigheten godta detta beslut som bevis för att leverantören klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt.
•Om en myndighet har fattat beslut om att påföra en leverantör sanktioner på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna, ska den längsta tillåtna uteslutningsperioden enligt LOU-direktivet räknas från tidpunkten för detta beslut, och inte från tidpunkten då överträdelsen upphört.
Målnummer och domstol
EU-domstolens (fjärde avdelningen) dom av den 24 oktober 2018, EU-domstolen; C-124.17.
