För lätt att avbryta en upphandling?

En upphandlande myndighets/enhets möjlighet att avbryta en påbörjad upphandling har fastslagits i både svensk och europeisk rättspraxis. En upphandlande myndighet/enhet har rätt att själv avgöra både när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en påbörjad upphandling behöver avbrytas (RÅ 2009 ref. 43). Vid avbrytande av en upphandling krävs det emellertid att beslutet om avbrytande vilar på sakligt godtagbara skäl, att beslutet inte är godtyckligt samt att den upphandlande myndigheten/enheten iakttar de grundläggande reglerna i fördraget i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet (RÅ 2009 ref. 43 samt EU-domstolens domar i mål C-92/00 HI och C-244/02 Kauppatalo Hansel). Samtidigt har EU-domstolen uttalat att ett beslut att avbryta en upphandling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98 Fracasso och Leitschutz).

Under mars och april 2014 har fyra intressanta avgöranden avseende överprövning av avbrytandebeslut meddelats. Den 18 mars 2014 meddelade Kammarrätten i Göteborg dom i mål nr 7224-13 enligt vilken kammarrätten fann att Halmstad kommuns beslut att avbryta den förevarande upphandlingen till följd av att priset för drift i egen regi varit lägre än vad som offererats genom inkomna anbud utgjorde ett sakligt godtagbart skäl för avbrytande av upphandlingen. På liknande sätt fastslog Kammarrätten i Sundsvall i dom av den 8 april 2014 i mål nr 471-472-14 att en utvärderingsmodell som inte säkerställer att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs utgör ett sakligt godtagbart skäl för avbrytande av upphandling. I två andra mål (Förvaltningsrättens i Stockholm domar av den 18 mars 2014 i mål nr 24260-13 och mål nr 24261-13) hade den upphandlande myndigheten avbrutit en upphandling på grund av att tilldelningsbeslut i upphandlingen inte kunde förväntas då det inte uppnåtts politisk enighet. Förvaltningsrätten ansåg att även de bakomliggande orsakerna till den politiska oenighet, som åberopats till stöd för avbrytandet och som framkommit under målet, kunde beaktas vid prövningen av om sakligt godtagbara skäl för avbrytandebestlutet förelegat. Eftersom de bakomliggande orsakerna enligt förvaltningsrätten innebar att upphandlingen inte uppfyllde de behov som den varit avsedd att uppfylla, och bristerna inte kunde rättas inom ramen för upphandlingen, ansåg domstolen att det funnits sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen (det bör noteras att domarna har överklagats och att handläggning av målen pågår i kammarrätten).

De ovan återgivna avgörandena har inneburit att samtliga upphandlande myndigheter, trots olikartade omständigheter, har ansetts ha sakligt godtagbara skäl för avbrytande. Dessa avgöranden får anses utgöra en fingervisning om upphandlande myndigheters/enheters relativt stora möjligheter att avbryta en påbörjad upphandling. En sådan ordning är emellertid enligt vår åsikt önskvärd då det vore förkastligt att, felaktigt, nyttja resurser och framförallt skattemedel genom att påtvinga en upphandlande myndighet/enhet att fullfölja en upphandling som visat sig vara felaktig eller som annars riskerar att omkullkasta konkurrensen på marknaden och de grundläggande principerna i gemenskapsrätten. Genom att tillåta avbrytande av en upphandling som inte kan tillgodose de behov som den varit avsedd att uppfylla kan det även undvikas att skattemedel används till upphandlingar som förlorat sitt syfte eller som inte medför de fördelar och den nytta som upphandlingsrätten de facto är avsedd att medföra.

Dock kan det enligt vår uppfattning övervägas om inte leverantörers rätt till kompensation för upprättande av anbud m.m. bör stärkas i samband med att en upphandlande myndighet/enhet avbryter en upphandling. Är det t.ex. rimligt att en leverantör ska behöva stå för sina anbudskostnader sedan en upphandlande myndighet/enhet avbrutit upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten/enheten använt en felaktig eller dålig utvärderingsmodell? Frågan är berättigad eftersom det i en sådan situation faktiskt är den upphandlande myndigheten/enheten som har orsakat leverantörerna en onödig kostnad. En inte helt orimlig tanke är att det i den nyss beskrivna situationen kanske upphandlingsrättsligt är och ska vara acceptabelt att avbryta upphandlingen men att leverantörerna samtidigt på civilrättslig grund kan rikta ett skadeståndsanspråk gentemot den upphandlande myndigheten/enheten på samma villkor som vore möjligt i en rent civilrättslig avtalsförhandling (jfr härtill NJA 2013 s. 909). En sådan reglering kräver emellertid noggranna överväganden.