Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Går det begränsa tillåtna bevismedel för att åberopa annans kapacitet?

RättsfallsanalysEtt nyligen meddelat avgörande från EU-domstolen, där EU-domstolen prövar om det är tillåtet att i en upphandling begränsa vilka bevismedel som anbudsgivare kan använda för att visa att man förfogar över annans kapacitet, analyseras av Joakim Lavér och Anton Johansson, Hannes Snellman advokatbyrå.

| 2016-03-03

1                         Sammanfattning

  • Artikel 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18/EG (det ”Klassiska direktivet”), om åberopande av annans kapacitet, utesluter inte att en anbudsgivare visar att denne förfogar över erforderlig kapacitet på annat sätt än vad som anges i bestämmelserna.
  • Ett krav i en upphandling som innebär att vinnande anbudsgivare åläggs att, innan kontrakt tecknas, ingå samarbetsavtal eller bilda ett samriskbolag med de enheter vars kapacitet anbudsgivaren har åberopat står enligt EU-domstolen i strid med artikel 47.2 och 48.3 i det Klassiska direktivet.

2                         Fakta i målet

En lokal myndighet (”Myndigheten”) i den lettiska staden Talsi inledde i november 2011 en offentlig upphandling av en byggentreprenad avseende förbättringsarbeten av väginfrastruktur och tillfarten till staden (”Upphandlingen”). Upphandlingens förfrågningsunderlag innehöll bl.a. föreskrifter som gällde när anbudsgivare åberopade andra enheters kapacitet.

I dessa föreskrifter återfanns bl.a. en bestämmelse som innebar att om en anbudsgivare tilldelades kontrakt så ålåg det anbudsgivaren och de övriga enheterna, vars kapacitet anbudsgivaren åberopade, att ingå ett samarbetsavtal innan kontraktet tilldelades och översända det samarbetsavtalet till Myndigheten. Bestämmelsen föreskrev även vissa konkreta villkor som samarbetsavtalet skulle innefatta. Enligt bestämmelsen kunde vinnande anbudsgivare och enheterna som ett alternativ till att ingå ett samarbetsavtal bilda ett samriskföretag.

Företaget Ostas celtnieks ansökte om överprövning av Upphandlingen vid den lettiska myndigheten för tillsyn av offentlig upphandling (den lettiska förstainstansen) och bestred bl.a. giltigheten av bestämmelsen i förfrågningsunderlaget. Målet nådde slutligen den lettiska högsta domstolen.

Den lettiska högsta domstolen vände sig till EU-domstolen och ställde frågan om det Klassiska direktivet utgör hinder mot att det i förfrågningsunderlaget uppställs ett kriterium enligt vilket en utvald anbudsgivare som har åberopat andra enheters kapacitet är skyldig att, innan kontraktet tilldelas, tillsammans med de andra enheterna sluta ett samarbetsavtal eller bilda ett samriskföretag?

3                         Domstolens bedömning

Med den lettiska högsta domstolens tolkningsfråga på sitt bord, noterade EU-domstolen inledningsvis att det framkommit i målet att det upphandlade kontraktets värde understeg det tillämpliga tröskelvärdet för byggentreprenader. Upphandlingen omfattades därmed inte av det Klassiska direktivets bestämmelser.

I den lettiska lagen om offentlig upphandling hade emellertid bestämmelser som motsvarade bestämmelserna i det Klassiska direktivet gjorts tillämpliga på upphandlingar av entreprenadkontrakt med ett lägre värde än tillämpliga tröskelvärden.

Mot den bakgrunden anförde EU-domstolen att det är motiverat att tolka bestämmelser i en unionsrättsakt även i en situation som inte omfattas av unionsrättsaktens tillämpningsområde, när dessa bestämmelser enligt nationell rätt har blivit tillämpliga på sådana situationer på ett direkt och ovillkorligt sätt. Detta syftar, enligt EU-domstolen, till att säkerställa att sådana situationer som regleras enligt den nationella lagstiftningen behandlas på samma sätt som de situationer som omfattas av unionsrättsaktens tillämpningsområde.

Enligt EU-domstolen förelåg det därmed förutsättningar att besvara den lettiska högsta domstolens tolkningsfråga, trots att Upphandlingen inte omfattades av det Klassiska direktivets bestämmelser.

Vid prövningen av tolkningsfrågan hänvisade EU-domstolen inledningsvis till tidigare praxis, där bestämmelserna i det Klassiska direktivet om åberopande av annans kapacitet (artikel 47.2 och 48.3) har tolkats som att en ekonomisk aktör har rätt att åberopa andra enheters kapacitet oberoende av arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter. En sådan tolkning är, enligt EU-domstolen, förenlig med upphandlingsdirektivens mål om att öppna upp offentliga kontrakt för bred konkurrens och att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar.

Därefter adresserade EU-domstolen frågan om den upphandlande myndighetens kontroll av en leverantörs lämplighet att fullgöra ett visst kontrakt. Apropå detta anförde domstolen att kontrollen syftar till att garantera den upphandlande myndigheten att anbudsgivaren faktiskt kommer att kunna använda de medel av olika slag som denne åberopar under den period som omfattas av kontraktet.

Vidare anförde EU-domstolen att det inom ramen för den upphandlande myndighetens kontroll inte är tillåtet att presumera att en anbudsgivare förfogar eller inte förfogar över de resurser som är nödvändiga för fullgörandet av kontraktet. Av detta sistnämnda skäl är det, enligt EU-domstolen, inte heller tillåtet att utesluta viss bevisning.

Vidare framhöll EU-domstolen att bestämmelserna i artikel 47.2 och 48.3 endast exemplifierar bevismedel som en anbudsgivare kan använda sig av för att visa att denne förfogar över erforderliga resurser. Bestämmelserna utesluter därmed inte att en anbudsgivare på något annat sätt än vad som anges i bestämmelserna visar att denne har erforderliga förbindelser med andra enheter vars kapacitet åberopas.

Genom det aktuella kravet i Upphandlingen hade Myndigheten begränsat möjligheterna för en anbudsgivare att visa att denne förfogade över extern kapacitet till endast två i förväg bestämda rättsliga förbindelser. En sådan regel medförde, enligt EU-domstolen, att bestämmelserna i artikel 47.2 och 48.3 fråntogs ”all ändamålsenlig verkan”.

EU-domstolen besvarade därmed tolkningsfrågan på så sätt att artikel 47.2 och 48.3 i det Klassiska direktivet utgör hinder för att en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget kräver att en anbudsgivare som har åberopat andra enheters kapacitet tillsammans med dessa andra enheter ska sluta ett samarbetsavtal eller bilda ett samriskföretag, innan kontraktet tilldelas.

4                         Analys

EU-domstolens dom tangerar flera intressanta frågeställningar, inte minst att EU-domstolen prövade tolkningen av bestämmelser som reglerar en situation som inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Vi kommer dock i det följande att fokusera på domstolens prövning av tolkningsfrågan i målet.

Vi uppfattar EU-domstolens dom som att det som utgångspunkt inte är tillåtet i en upphandling att begränsa en anbudssökande/anbudsgivare, som avser att åberopa andra enheters kapacitet, till att använda vissa särskilt anvisade bevismedel för att visa att denne förfogar över kapaciteten.

Den upphandlande myndighetens kontroll ska i första hand inte avse vilken typ av bevismedel som anbudssökanden/anbudsgivaren har inkommit med. Kontrollen ska avse om det genom bevismedlet kan anses bevisat att anbudssökanden/anbudsgivaren faktiskt kommer att förfoga över den åberopade kapaciteten.

Vi uppfattar att EU-domstolen poängterar detta i domen när den anger dels att artikel 47.2 och 48.3 inte utesluter att en anbudsgivare visar att denne har erforderliga förbindelser med andra enheter vars kapacitet åberopas på annat sätt än vad som anges i bestämmelserna, dels att det inom ramen för den upphandlande myndighetens prövning av om en anbudssökande/anbudsgivare förfogar över nödvändiga resurser vare sig är tillåtet att presumera att denne förfogar över eller inte förfogar över resurserna.

En annan sak är att bevismedlets karaktär kan komma att påverka bedömningen av om det faktiskt är bevisat att anbudssökanden/anbudsgivaren förfogar över den åberopade kapaciteten.

Vidare kan det noteras att tolkningsfrågan och EU-domstolens svar på densamma tar sikte på situationen att det ålåg vinnande anbudsgivare att ingå samarbetsavtal eller bilda samriskbolag med övriga enheter innan kontrakt i upphandlingen ingicks. Domstolens svar lämnar det, enligt vår uppfattning, därmed öppet för vad som gäller t.ex. i en situation där det uppställs ett villkor i det upphandlade kontraktet att vinnande anbudsgivare på motsvarande sätt ska ingå samarbetsavtal eller bilda ett samriskbolag med övriga enheter viss tid efter att kontraktet har tecknats.

Ett sådant villkor skulle i sig inte beröva anbudssökande/anbudsgivare ”friheten” enligt artikel 47.2 och 48.3 att välja bevismedel för att visa att man förfogar över andra enheters kapacitet i en upphandling, vilket vi uppfattar att EU-domstolen menade att det aktuella kravet i Upphandlingen gjorde.

Däremot finns det, enligt vår uppfattning, en risk att ett sådant krav skulle kunna få en konkurrensbegränsande effekt i upphandlingar på motsvarande sätt som EU-domstolen synes ha menat att kravet i Upphandlingen hade. Detta går stick i stäv med bl.a. målsättningarna i upphandlingsdirektiven om att öppna upp offentliga kontrakt för bred konkurrens och att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar.

Bedömningen av om det är tillåtet att i det upphandlade kontraktet föreskriva att vinnande anbudsgivare ska ingå samarbetsavtal eller bilda ett samriskbolag med övriga enheter viss tid efter att kontraktet har tecknats får, enligt vår uppfattning, göras utifrån en prövning av om kravet är förenligt med proportionalitetsprincipen.

Vid en sådan bedömning finns det ett utrymme att beakta om det är lämpligt och nödvändigt i det enskilda fallet att kräva att vinnande anbudsgivare och de enheter vars kapacitet denne åberopar t.ex. ska ingå ett samarbetsavtal eller bilda ett samriskföretag, till skillnad från den situation som var för handen i EU-domstolens dom.

5                         Målnummer och domstol

EU-domstolens dom av den 14 januari 2016 i mål nr C-234/14 Ostas celtnieks.

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Foto: Carl Johan Erikson

Begränsar leverantörens rätt

Nej, den leverantör som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav kan inte lida skada om upphandlingen har brister i utformningen av andra krav.

Foto: Fredrik Sandin Carlson

LO ser brister med LOU

LO upplever stora bekymmer med hur offentlig upphandling tillämpas och föreslår en rad åtgärder i en ny rapport.

Får ny kritik för ”In house”

Följetongen om skånska avfallsbolaget Sysavs In house-undantag fortsätter med förnyad kritik från Konkurrensverket (KKV) mot 14 ägarkommuner.

Foto: Eva Edsjö.

Dålig arbetsmiljö drabbar kvinnor

Karriär

TCO noterar stora skillnader i arbetsbelastade besvär mellan kvinnor och män i en ny arbetsmiljörapport. Högutbildade kvinnor upplever i större utsträckning att arbetet påverkar privatlivet negativt och väljer att minska arbetstiden.

Foto: Carl Johan Erikson.

HFD prövar ”golv”

Förbud mot negativa delpriser går till prövning i Högsta förvaltningsdomstolen, HFD. Trafikverket har tidigare fått klartecken för modellen i lägre domstolar.

Foto: Per Carlsson.

Lovar bättring efter seg handläggning

Förvaltningsrätten i Växjös niomånadershandläggning av två upphandlingsmål med ”fem månader av total inaktivitet” fick Region Kronoberg att reagera. Domstolen lovar nu bättring i ett svar till Justitieombudsmannen (JO).

Lediga jobb

  • Inköpschef Eskilstuna
  • Uppföljningscontroller till Adda inköpscentral
  • Upphandlare till KTH
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Senaste nyheterna

Begränsar leverantörens rättBegränsar leverantörens rätt
LO ser brister med LOULO ser brister med LOU
Får ny kritik för ”In house”Får ny kritik för ”In house”
Dålig arbetsmiljö drabbar kvinnorDålig arbetsmiljö drabbar kvinnor
HFD prövar ”golv”HFD prövar ”golv”
Lovar bättring efter seg handläggningLovar bättring efter seg handläggning
Kamp om LOU att väntaKamp om LOU att vänta
Uddevallas uppdelning underkännsUddevallas uppdelning underkänns
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Senaste kommentarerna

  • Kamp om LOU att väntaSkälen för undantag handlar bara om förhandling. Om man gör kvalificerade AF-delar med tydliga krav och tydliga avtalsvillkor behövs inga...
  • Kamp om LOU att väntaLägg in alla kommentarer från tidigare debatt det här får slagsida åt allmännyttan som grundas på på partsinlagor. Klarar man...
  • Kamp om LOU att väntaAnders: Det går ju inte att jämföra privata företag som kan söka bidrag, speciellt inte innan 1994. Men eftersom du...
  • Kamp om LOU att väntaJag har i och för sig inte jobbat här sen 1930 så det är klart ska vi se det så...
  • Kamp om LOU att väntaAnders igen: "Frågeställningen måste vara varför ska allmännyttan upphandla enligt LOU?" Superlätt att svara på! Svar: För att säkerställa att...

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN AFF

”Aff är det givna alternativet”

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Utnyttja möjligheten att förhandla

Möjligheterna att förhandla inom offentlig upphandling är större än de flesta tror och ger oftast en bättre affär. Men det krävs kunskap i regelverket och i hur du praktiskt går till väga för att förhandla framgångsrikt. Petra Rantzow lär ut sina bästa tips.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Ulrika Lindgren

Nätverket utvecklar anbudsarbetet

Ulrika Lindgren, anbudschef på arkitektkontoret AIX, är medlem i Upphandling24:s anbudsnätverk. Det har hjälpt henne att utveckla processen för att lämna vassare anbud.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »