HFD: Direktupphandling tillåten

Fakta i målet
Under 2016 upphandlande flera myndigheter genom Kommunförbundet Skåne ett ramavtal av telefonitjänster. Ramavtalet tilldelades Telia Sverige. Telenor Sverige, som var befintlig leverantör till flera av myndigheterna, ansökte om överprövning. Både förvaltningsrätten och kammarrätten beslutade att upphandlingen skulle göras om. I april 2018 beslutade Högsta förvaltningsdomstolen att inte ta upp målet till prövning.

Med anledning av den långa överprövningsprocessen direktupphandlade myndigheterna i oktober 2017 (kort innan befintligt ramavtal med Telenor skulle upphöra) de aktuella telefonitjänsterna genom att ingå avtal med Telia (Teliaavtalen). Flera av myndigheterna ingick även avtal med Telenor, som gällde längst till och med sex månader efter det att överprövningsprocessen var avslutad (Telenoravtalen).

Telenor ansökte om överprövning av Teliaavtalens giltighet, och menade att det inte funnits förutsättningar för direktupphandling. Myndigheterna och Telia bestred Telenors talan.

Domstolarnas bedömning 
Både förvaltningsrätten och kammarrätten fann att det inte var visat att Teliaavtalens värde understeg direktupphandlingsgränsen. Underinstanserna ansåg att det hade funnits synnerlig brådska, men att Teliaavtalen innehöll avtalsvillkor som inte var absolut nödvändiga.

Beträffande de myndigheter som hade ingått avtal med både Telia och Telenor ogiltigförklarades Teliaavtalen, eftersom Telenor kunde leverera tjänsterna. I de fall där endast avtal med Telia ingåtts, fick Teliaavtalen bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Myndigheterna och Telia överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD.

HFD prövade om myndigheterna, vars Teliaavtal hade fått bestå, hade klagorätt. HFD fann att förvaltningsrättens beslut inte hade gått emot myndigheterna, varför klagorätt inte förelåg.

HFD ansåg även att tecknandet av Telia- och Telenoravtalen var en så kallad tillfällig gemensam upphandling och att avtalens totala värde skulle beaktas, varför förutsättningarna för direktupphandling på grund av lågt värde inte var uppfyllda.

Därefter prövade HFD om det funnits förutsättningar för direktupphandling på grund av synnerlig brådska. Enligt HFD var det primära syftet med Teliaavtalen att tillgodose behovet av viktiga samhällsfunktioner fram till dess att den nya upphandlingen kunde avslutas, varför Teliaavtalen varit absolut nödvändiga.

Telenoravtalen påverkade inte denna bedömning, då syftet med Telenoravtalen enligt HFD var att säkerställa leverans fram till dess att Telia kunde börja leverera.

HFD fann även att det förelegat synnerlig brådska eftersom det inte gick att säkerställa leverans enligt befintligt ramavtal och att det inte funnits tid att annonsera en ny upphandling. Här framhöll HFD även att upphandlingen påbörjats ”i tillräckligt god tid” för att hinna ingå ett nytt ramavtal.

Den utdragna överprövningsprocessen var därför en oförutsedd omständighet, och den synnerliga brådskan kunde inte tillskrivas myndigheterna. Myndigheterna hade därför haft rätt att direktupphandla Teliaavtalen.

Analys
Målet innehåller många intressanta frågor. I denna analys tar vi upp frågan om förutsättningarna för förhandlat förförande utan föregående annonsering på grund av synnerlig brådska enligt 6 kap. 15 § i LOU.

Enligt nämnda lagrum får direktupphandling användas om det är omöjligt att hålla tidsfristerna för ett annonserat förfarande, förutsatt att den synnerliga brådskan inte beror på omständigheter som kan tillskrivas, eller kunnat förutses, av den upphandlande myndigheten. Anskaffningen måste även vara absolut nödvändig.

Enligt praxis ska detta undantag från annonseringsskyldigheten tolkas restriktivt.

I äldre förarbeten anges att myndighetens bristande planering inte är skäl för direktupphandling, och HFD har tidigare sagt att det ställs höga krav på en god organisation och framförhållning i planeringen hos den upphandlande myndigheten (HFD 2017 ref. 66). Att en upphandling kan överprövas får anses vara förutsebart.

Det är däremot svårare att förutse hur lång domstolsprocess som myndigheten måste ta höjd för. Frågan diskuterades i Överprövningsutredningen (SOU 2015:12), där utredningen föreslog att det införs en regel i LOU som innebär att överprövning i en instans utgör en omständighet som kan förutses.

Konkurrensverket, som tidigare ansett att den upphandlande myndigheten i sin planering ska beakta en domstolsprövning i två instanser, tillstyrkte förslaget i ett remissyttrande (dnr 221/2015). Lagförslaget har emellertid inte antagits.

Vissa upphandlingar överprövas oftare än andra. Av Upphandlingsmyndighetens och Konkurrensverkets rapport Statistik om offentlig upphandling 2019 framgår till exempel att telekommunikationstjänster är den typ av upphandlingar som överprövades näst flest gånger under 2018.

Rapporten anger också att den genomsnittliga handläggningstiden i förvaltningsrätt (i mål som prövas i sak) är 3,9 månader. Vår uppfattning är att det främst är upphandlingens komplexitet och karaktär som bör utgöra grund för myndighetens tidsplanering inför kommande upphandling, och att nämnda genomsnittstid endast bör ses som en utgångspunkt.

Vi anser att HFD:s slutsats, att upphandlingen påbörjats ”i tillräckligt god tid”, inte bör tolkas som att det alltid är tillräckligt att endast ta höjd för en domstolsprövning i en instans. Detta särskilt då HFD inte specificerade om enbart domstolsprocessen beaktades (och i sådant fall om den avsåg en eller två instanser), eller om bedömningen även inkluderade andra tidsaspekter, exempelvis uppstartstid för övergång till ny leverantör.

Det kan noteras att det gick cirka 16 månader från det att upphandlingen annonserades till dess att det tidigare ramavtalet löpte ut. Enligt vår mening bör, utöver tiden för domstolsprövning i en instans, även tiden för att byta leverantör beaktas – lämpligen med viss marginal om denna tid inte går att fastställa exakt.

En annan intressant fråga är om myndigheterna hade rätt att byta leverantör till Telia när Telenor redan hade en lösning på plats. I tidigare praxis har direktupphandling på grund av synnerlig brådska från en ny leverantör inte ansetts kunna ske, om befintligt avtal har kunnat förlängas.

Vi har tidigare skrivit om en hovrättsdom som rörde sådana omständigheter, och där hovrätten utdömde skadestånd till befintlig leverantör (se även Konkurrensverkets ovannämnda remissyttrande).

Ramavtalet med Telenor i det här målet kunde inte förlängas, en omständighet som HFD ju också beaktar vid bedömningen att det funnits synnerlig brådska.

Eftersom myndigheterna direktupphandlat Telenoravtalen för att säkerställa en obruten leverans, hade emellertid i praktiken det befintliga ramavtalet förlängts.

I denna del anger HFD att syftet med Telenoravtalen varit att garantera en obruten leverans under porteringen av abonnemang, varför Telenoravtalen inte påverkat bedömningen om det var absolut nödvändigt att ingå Teliaavtalen.

HFD bedömde alltså att det i det aktuella målet var tillåtet att samtidigt ha direktupphandlade avtal med både befintlig leverantör och en ny leverantör, under den övergångsperiod då det var nödvändigt för den obrutna leveransen (alltjämt under förutsättning att befintligt ramavtal inte gått att förlänga, se ovan).

HFD:s dom kan emellertid enligt vår uppfattning inte generellt tolkas som att frågan om myndigheten vänder sig till befintlig leverantör eller en ny leverantör har någon betydelse vid bedömningen av om en direktupphandling är tillåten.

Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom av den 13 december 2019, mål nummer 6735-6806-18.

Sammanfattning

• En lång överprövningsprocess kan ge upphov till synnerlig brådska som berättigar till direktupphandling. Hur lång överprövningsprocess som den upphandlande myndigheten ska räkna med, samt om myndigheten även ska beakta andra tidsaspekter (till exempel uppstartstid för en ny leverantör) är dock fortsatt oklart.

• Det kan vara tillåtet, om det är nödvändigt under en övergångsperiod, att samtidigt ha direktupphandlade avtal med både befintlig leverantör och en ny leverantör under förutsättning att befintligt ramavtal inte gått att förlänga.

• Frågan om myndigheten vänder sig till befintlig leverantör eller en ny leverantör har inte någon betydelse vid bedömningen av om en direktupphandling är tillåten.