Konkurrensen får inte påverkas

1                         Fakta i målet

Sundsvalls kommun m.fl. (”Kommunen”) genomförde under år 2013 en upphandling av laboratorietjänster, innefattandes bland annat bakteriologiska och kemiska analyser, provtagning av livsmedel och vatten samt cesiumanalyser och radon i vatten. Upphandlingen var gemensam för ett flertal kommuner och kommunala bolag i Västernorrland.

Förhandlat förfarande enligt LUF gällde för upphandlingen och anbudet med lägst pris skulle antas. Vid utgången av anbudstiden hade två anbud inkommit, från Eurofins Environment Testing Sweden AB (”Eurofins”) och ALcontrol AB (”ALcontrol”). Den 21 mars antogs ALcontrols anbud.

Den 19 mars genomförde Kommunen en förhandling med de båda anbudsgivarna. Då båda anbudsgivarna ansågs förfoga över en kompetent organisation och vad gäller övriga villkor ansågs helt likvärdiga återstod endast priset att förhandla om.

Eurofins anbud angav en totalkostnad om 2 405 811 kronor. Den totalkostnad som ALcontrol hade inkommit med var betydligt högre, 3 242 921 kronor. De ansvariga på Kommunen enades inför förhandlingen om att man skulle försöka förhandla ner Eurofins totalkostnad med tio procent och ALcontrols med 30 procent.

Sannolikheten att ALcontrol skulle vinna kontraktet ansågs synnerligen liten med hänsyn till den stora prisskillnaden mot Eurofins anbud. Att nå en större reducering av totalkostnaden än 20 procent bedömdes som osannolikt.

Kommunen förde minnesanteckningar vid förhandlingen med ALcontrol. Av dessa framgick att Kommunens representanter gett bolaget beskedet att bolaget, för att kunna gå vidare i förhandlingen, var tvunget att få ner den totala prisbilden med minst 30 procent. Under förhandlingen sänkte ALcontrol sitt pris och inkom dagen efter med ett justerat pris som slutligen uppgick till 2 258 800 kronor, en sänkning med 30,43 procent.

Eurofins slutliga prissänkning var 5,93 procent, vilket innebar ett slutligt pris om 2 263 158 kronor. Skillnaden mellan de båda anbuden var alltså till slut mindre än 5 000 kronor till ALcontrols fördel.

Eurofins ansökte om överprövning vid förvaltningsrätten i Härnösand och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så sätt att en ny prövning av anbuden skulle genomföras där ALcontrols anbud skulle förkastas, alternativt att ALcontrols prissänkning inte skulle beaktas. I andra hand yrkade Eurofins att upphandlingen skulle göras om.

Till grund för sina yrkanden anförde Eurofins att ALcontrols anbud inte uppfyllde samtliga skall-krav. Vidare framhöll man att Kommunen vid den genomförda förhandlingen dels informerat ALcontrol att deras anbud inte var konkurrenskraftigt i prishänseende, dels lämnat tydlig information om med hur mycket priset var tvunget att sänkas för att bli konkurrenskraftigt.

Eurofins ansåg dessutom att ALcontrols justerade pris skulle bedömas som ett nytt anbud inkommet efter anbudstidens utgång. Sammantaget ansåg bolaget att Kommunen agerat i strid med LUF.

Kommunen bestred bifall till ansökan. Någon brist i förhållande till de ställda skall-kraven förelåg inte i Eurofins anbud och den justerade prisuppgiften var enligt Kommunen inte att anse som ett nytt anbud inkommet efter anbudstidens utgång.

Gällande förhandlingen anförde Kommunen att man inte hade gett någon anbudsgivare särskild information om hur denne skulle agera för att tilldelas kontrakt.

Att anbuden hamnade så nära varandra vad gäller pris bör enligt Kommunen tolkas som så att båda leverantörerna pressade sina priser så långt det gick och att Kommunen inte bör klandras för detta. Snarare var detta ett utfall som bör eftersträvas vid förhandlingar.

2                         Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten fann inledningsvis att det inte var visat att Eurofins anbud inte uppfyllde de skall-krav som angetts. Därefter gick domstolen vidare till att pröva huruvida den genomförda förhandlingen hade genomförts i enlighet med reglerna i LUF.

Genom att vid förhandlingen med ALcontrol ange att bolaget, för att kunna gå vidare i förhandlingen, var tvunget att sänka sitt pris med minst 30 procent ansåg förvaltningsrätten att Kommunen lämnat tydlig information i strid med de grundläggande principerna i 1 kap. 24 § LUF och därigenom satt konkurrensen ur spel.

Vid denna bedömning fäste förvaltningsrätten avseende vid att det av Kommunens minnesanteckningar framgick att ALcontrol fått ett klart siffermässigt besked och att bolaget då kunde anta att detta hade samband med konkurrentens anbud.

Kommunen hade, enligt förvaltningsrätten, istället kunnat förhandla fram en prissänkning på ett sätt som inte gav bolaget information om Eurofins anbud.

Att Kommunen innan förhandlingen inte såg det som realistiskt att ALcontrol skulle acceptera en så pass stor sänkning eller att Eurofins hade tilldelats kontraktet om man erbjudit en större sänkning än vad som gjordes saknade enligt domstolen betydelse vid denna bedömning.

Eurofins har, enligt förvaltningsrätten, i vart fall riskerat att lida skada till följd av Kommunens agerande och domstolen ansåg således att det fanns grund för ingripande enligt LUF.

Därefter prövade domstolen huruvida den nya prisbilagan som ALcontrol inkommit med skulle anses som ett nytt anbud på så sätt som Eurofins påstått. Förvaltningsrätten fann att bilagan hade föranletts av den hållna förhandlingen och att den därför inte skulle ses som ett nytt anbud eller annan otillåten komplettering.

Då felet begicks under förhandlingen och således i utvärderingsfasen, fann domstolen att det var en tillräckligt ingripande åtgärd att rätta upphandlingen. Detta skulle ske på så sätt att en ny utvärdering skulle göras utan beaktande av det nya anbudspriset som ALcontrol lämnade efter förhandlingen.

Kommunen överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att kammarrätten skulle avslå Eurofins ansökan om överprövning. Därvid anförde Kommunen att man inte hade röjt innehållet i Eurofins anbud för ALcontrol på så sätt att ALcontrol kunnat anpassa sitt anbud och därmed vinna upphandlingen.

Kammarrätten gjorde samma bedömning som förvaltningsrätten och Kommunens överklagande avslogs.

3                         Analys

Den aktuella upphandlingen genomfördes med förhandlat förfarande enligt LUF. I 2 kap. 9 § LUF definieras detta förfarande som ett förfarande där den upphandlande enheten bjuder in utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem.

LUF innehåller inga restriktioner för upphandlande enheter att välja ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Detta till skillnad från LOU som ställer upp krav för när ett sådant förfarande får tillämpas av en upphandlande myndighet.

I LUF återfinns inte heller några regler som anger hur förhandlingen ska gå till, vad förhandlingen ska syfta till eller vad den upphandlande enheten får förhandla om.

I LOU återfinns några sådana regler och det anges bl.a. att förhandlingar ska syfta till att anpassa anbuden till de krav som angetts i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Förhandlingen ska syfta till att få fram det bästa anbudet i enlighet med reglerna i LOU.

Försiktighet bör iakttas vid analogitolkningar av LOU:s regler när LUF saknar en uttrycklig reglering. I den mån regler i LOU ger uttryck för de principer som ska genomsyra all upphandling (likabehandlings- och transparensprincipen m.fl.) kan det dock finnas skäl att hämta ledning från dessa regler.

Vad får man då förhandla om med anbudsgivarna? Huvudregeln är att den upphandlande enheten fritt avgör såväl omfattning som innehåll i förhandlingen, så länge förfarandet uppfyller de grundläggande kraven i 1 kap. 24 § LUF.

I nu aktuellt mål fann dock förvaltningsrätten och kammarrätten att Kommunen, genom sin förhandling med ALcontrol, åsidosatt konkurrensen och att man därmed brutit mot de grundläggande kraven i 1 kap. 24 § LUF. Avgörandet är i linje med hur domstolar tidigare har dömt när liknande frågor uppkommit vid upphandlingar enligt LOU. Kammarrätten i Göteborg kom till samma slutsats i mål 3513-3518-09 när den upphandlande myndigheten meddelat en av anbudsgivarna att denne låg väldigt långt borta prismässigt för att vara konkurrenskraftig. Anbudsgivaren inkom då, precis som i nu behandlat mål, med ett kraftigt sänkt pris under förhandlingen. Domstolarna fann att den lämnade upplysningen stred mot de grundläggande principerna enligt LOU.

En grundläggande princip enligt upphandlingslagarna är principen om likabehandling, bland annat för att upprätthålla konkurrensen mellan anbudsgivarna.

Det är därför inte tillåtet att i upphandlingen agera på ett sätt som snedvrider konkurrensen mellan anbudsgivarna. Genom att ange en procentsats för hur mycket ALcontrol var tvunget att sänka sin kostnad för att vara konkurrenskraftigt ansåg domstolarna att man därigenom de facto avslöjat Eurofins totalkostnad och att man därigenom snedvridit konkurrensen mellan anbudsgivarna.

Kommunens invändningar tog domstolarna ingen hänsyn till. En av Kommunens invändningar var att man inte på förhand trodde att ALcontrol skulle acceptera en så pass stor sänkning av totalkostnaden.

Vid dylika fall som rör upphandlingslagstiftningen ser man till effekten snarare än till den upphandlande enhetens avsikter. Kommunens agerande innebar i realiteten ett snedvridande av konkurrensen och det är då av mindre vikt att man på förhand inte trodde att ALcontrol skulle vinna upphandlingen.

Samma resonemang kan tillämpas på en annan av Kommunens invändningar, att man genom sättet man förhandlat på lyckats nå ett gott förhandlingsresultat då båda anbudsgivarna pressat sina priser så långt det bara gick.

Det är förvisso sant att målet med en förhandling ska vara att få fram det bästa anbudet. Detta mål får dock inte gå ut över de grundläggande principerna som ligger till grund för våra upphandlingslagar. Det är därför inte tillåtet att få fram det bästa möjliga anbudet genom att åsidosätta konkurrensen mellan anbudsgivarna.

Avgörandet och slutsatserna som kan dras av detta är inte begränsat till förhandlingar enligt LUF utan är också tillämpliga vid upphandlingar och förhandlingar som genomförs i enlighet med reglerna i LOU.

4                         Sammanfattning

(I)                     Vid förhandlingar enligt LUF eller LOU får inte den upphandlande myndigheten/enheten påverka konkurrensen mellan anbudsgivarna genom att direkt eller indirekt avslöja innehållet i annan anbudsgivares anbud.

5                         Målnummer och domstol

Kammarrättens i Sundsvall dom av den 3 november 2014, mål nr 2513-14. [Text]