KRÖNIKA: Krav på märkning – juridiken är tydlig

Ingen missade väl nyheten på Inköpsrådet tidigare om den nya juridiska rapporten gällande att ställa krav på märkningar i upphandlingar. Rapporten beskriver vad EU:s upphandlingsdirektiv faktiskt skriver gällande möjligheten att ställa krav på märkningar i upphandlingar.

Som ni säkert vet finns det sex förutsättningar som måste vara uppfyllda för att ni ska kunna ställa krav på märkningar. Dessa är:

1. Kriterierna ska ha anknytning till kontraktsföremålet.
2. Kriterierna ska vara lämpligt att beskriva egenskaperna av kontraktsföremålet.
3. Kriterierna är objektiva och kontrollerbara.
4. Märkningen har antagits på ett öppet och transparens sätt.
5. Märkningen är tillgängliga för alla.
6. Kriterierna har fastställts av ett oberoende organ.

Trots att möjligheten i LOU och LUF har funnits inskriven sedan 2016 är det fortfarande väldigt få som använder möjligheten att ställa krav på märkningar. Senaste statistiken från Upphandlingsmyndigheten visar att det bara ställs krav på typ 1-märkningar i sex procent av alla upphandlingar.

Nu finns det säkert många anledningar till detta. Men en av anledningarna är att det verkar uppstått en felaktig tolkning av det så kallade anknytningskravet. Bakgrunden till det verkar vara att det finns bristande förklaringar i den svenska upphandlingslagstiftningen som inte ger all förklaring som faktiskt finns beskriven i EU upphandlingsdirektivet.

Vi vet ju alla som jobbar med upphandling på något sätt att om den svenska lagstiftningen är otydlig, så behöver vi gå och titta i den överordnande lagstiftningen. I detta fall upphandlingsdirektivet 2014/24/EU.

Och det är just det vi på Miljömärkning Sverige, som ansvarar för de officiella miljömärkningarna Svanen och EU Ecolabel, har gjort tillsammans med Bra Miljöval på Naturskyddsföreningen.

Vi har bett en jurist att titta just på vad som står i upphandlingsdirektivet och vilken domstolspraxis som faktiskt gäller. Den svenska lagtexten är nästan en direkt avskrivning av artikel 43 i upphandlingsdirektivet. Men det räcker inte med att bara titta på den artikeln.

Det är även viktigt att titta på de artiklar och beaktandesatser (skäl) som beskriver vad som gäller för de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna och kontraktsvillkoren för att få en mer tydligare förklaring i hur långtgående krav som får ställas i en upphandling och därmed får finnas i märkningskriterierna.

Nu ska detta inte bli en för djup juridisk förklaring. Det får ni gärna läsa om i vår rapport och det webbstöd som finns på Svanens hemsida. Men för att på ett övergripande plan förklara resultatet av rapporten, så kommer här en kort summering.

I skäl 97 i upphandlingsdirektivet framgår att möjligheterna att ställa krav på märkningar är större om kraven ställs som tilldelningskriterier eller kontraktsvillkor, än om kravet på märkning ställs som en teknisk specifikation. Det är även i detta skäl som EU Kommissionen har gjort en hänvisning till ett tidigare domstolsbeslut som fortfarande är vägledande i hur lagstiftningen ska tolkas. I skäl 97 förtydligas att det är tillåtet att ställa krav på rättvisemärkt.

Och det är just detta som verkar ha varit feltolkat tidigare, då det har påståtts att det inte är tillåtet att ställa krav på till exempel rättvisemärkt eller andra märkningar som innehåller så kallade företagsgenerella krav.

Men detta har vi nu kunnat motbevisa genom denna nya rapport som förklarar att det faktiskt visst är tillåtet att ställa krav på företagsgenerella krav om kraven utformas som tilldelningskriterier eller kontraktsvillkor.

Sen ska man nog inte vara för rädd för att även kunna utforma krav på märkningar som så kallade ska-krav om det finns väldigt många licenserade produkter/tjänster inom just det som ska upphandlas.

Ett exempel på när det finns väldigt många licensierade produkter är just inom diskmedel, rengöringsprodukter och tvål. Här finns ett stort utbud från flera olika typ 1-märkningar så som Svanen, EU Ecolabel och Bra Miljöval. Och går du in på en större mataffär idag finns det nästan inga produkter inom dessa områden som inte är miljömärkta. Samma sak gäller även för de företag som säljer till offentlig sektor.

På grund av detta stora marknadsutbud av miljömärkta produkter så är det ur ett affärsperspektiv i stort sett riskfritt att ställa krav på märkta produkter som ett ska-krav. Det har med andra ord blivit en hygienfaktor hos anbudsgivare att sälja miljömärkta diskmedel, rengöringsmedel, tvål och liknande produkter till offentlig sektor. Därför borde det därför inte finnas någon risk för överprövning då dessa krav har accepterats av branschen.

Dessutom har EU själva på deras sida för miljöanpassad upphandling gått ut med information om varför man ska välja att ställa krav på EU Ecolabel. Där sägs bland annat:

”Garanterar förenlighet med lagstiftningen. EU-miljömärket uppfyller de villkor för användning som bevismedel som anges i unionslagstiftningen…”

EU Ecolabel har själva krav på både råvarucertifieringar, som innehåller etiska villkor, och långtgående krav på efterlevnad av ILO-konventioner som mycket väl kan klassas som företagsgenerella krav. Trots detta rekommenderar EU i sina egna praktiska guider för hur krav på EU Ecolabel kan ställas i upphandlingar som tekniska specifikationer.

Detta borde då rimligen innebära att den väldigt snäva tolkningen som ibland har funnits tidigare inte är korrekt. Och alla ni som redan idag ställer krav på märkningar på olika sätt har gjort helt rätt. Både ur ett juridiskt perspektiv, men även ur ett affärsperspektiv och ett samhällsperspektiv. Så bra gjort! Hoppas ni fortsätter och att fler följer efter.

Jag hoppas nu att vi tillsammans, med stöd av rapportens resultat och EU:s egna uttalande om garanterad lagefterlevnad, kan skapa en bättre trygghet att ställa krav på märkningar. För genom krav på oberoende och tredjepartsgranskande märkningar får ni krav som verkligen skapar en miljönytta genom att många miljökunniga experter har tagit fram kraven och kontrollerat att de uppfylls. Detta så att ni kan fokusera på annat, så att ni förenklar och effektiviserar ert arbete med hållbara upphandlingar.

TEXT: Lena Mårdh, hållbarhetsexpert inom offentlig upphandling och projektledare på Miljömärkning Sverige AB (Svanen)