Upphandlingslagstiftningen kritiseras ofta för att vara alltför rigid, och för att sätta onödiga hinder i vägen för sedvanliga företeelser i affärslivet. Något som ofta diskuterats är att partsbyte på leverantörssidan under avtalstiden som utgångspunkt har ansetts utgöra en otillåten förändring av avtalet.
I tidigare upphandlingslagar har det inte funnits bestämmelser som angivit förutsättningarna för att kunna genomföra ett tillåtet leverantörsbyte under avtalstiden, även om viss vägledning har kunnat hämtas från EU-domstolens praxis.
I de nya upphandlingslagarna som trädde i kraft 2017 (LOU, LUF och Lagen om upphandling av koncessioner, som brukar förkortas LUK) finns förhållandevis tydliga bestämmelser om ändringar av avtal i flera avseenden, bland annat vad som krävs för att ett partsbyte på leverantörssidan ska vara tillåtet.
Det slås fast att en ny leverantör får träda in i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive förvärv och sammanslagningar. Detta under förutsättning att kvalificeringskrav i den ursprungliga upphandlingen uppfylls samt att leverantörsbytet inte medför andra väsentliga förändringar av avtalet.
Frågan om leverantörsbyte till följd av fusioner och förvärv kan givetvis uppkomma även under ett upphandlingsförfarande, och inte bara under avtalstiden. Men när det gäller hur leverantörsbyten ska hanteras under upphandlingens gång finns inga bestämmelser i upphandlingslagarna som motsvarar de ovan nämnda bestämmelserna som är tillämpliga under avtalstiden.
Detta medför naturligtvis en osäkerhet för en anbudsgivare som står inför ett förvärv eller en fusion under själva upphandlingens gång. Det har heller inte funnits någon fast domstolspraxis när det gäller hur sådana situationer ska hanteras.
Det är ofrånkomligt att upphandlingslagarna sätter vissa gränser för vad som får förekomma både under och efter en upphandlings genomförande, eftersom de grundläggande principerna om bland annat likabehandling och transparens måste följas. Under förutsättning att dessa principer följs och att inga bestämmelser i lagarna överträds, är det dock vår uppfattning att upphandlingslagarna inte ska tillämpas på ett sådant sätt att ytterligare hinder skapas, som utan egentligt syfte riskerar att hindra sådant som är vanligt förekommande på marknaden.
Därför är det enligt vår uppfattning mycket positivt att se Kammarrättens i Stockholm resonemang i dom av den 17 september 2018 (KR Stockholm dom mål nr 5090-18 (180917)). Situationen i målet var att ett bolag som gett in ett anbud i en upphandling hade fusionerats med sitt moderbolag efter att anbudet givits in men innan tilldelningsbeslut fattats.
Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten konstaterade att situationen inte reglerades i LOU, men att bestämmelsen om leverantörsbyte under avtalstiden kunde ge ledning för bedömningen av liknande situationer under upphandlingens gång. Kammarrätten anförde i detta avseende att ”En motsatt uppfattning skulle kunna leda till att kommersiellt motiverade och civilrättsligt giltiga företagsomstruktureringar i vissa fall försvåras eller att deltagande i upphandlingsförfaranden förhindras.”.
Det är givetvis inte helt okomplicerat att låta principer, som kommer till uttryck i bestämmelser som är avpassade för en viss situation, vara vägledande även för andra – låt vara liknande – situationer.
Enligt vår uppfattning är dock frågan om partsbyte på leverantörssidan under upphandlingens gång ett exempel på när detta är lämpligt. Emellertid kan det inte nog understrykas att de grundläggande upphandlingsprinciperna alltid måste följas. Det är därför mycket viktigt att en upphandlande myndighet som ställs inför ett leverantörsbyte under en upphandling, säkerställer att upphandlingens grundläggande krav uppfylls till fullo även av den ”nya” leverantören.
