“Måste visa skada för att vinna överprövning”

• För att vinna framgång i en överprövningsprocess måste klaganden visa att två rekvisit är uppfyllda – (i) att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU och (ii) att klaganden lidit eller riskerar att lida skada av felet.
• Klaganden måste konkretisera på vilket sätt denne lider eller riskerar att lida skada. Vaga skadebeskrivningar riskerar att leda till att domstolen anser att klaganden inte uppfyllt skaderekvisitet och därför avslår ansökan om överprövning.

2. Fakta i målet
Ekerö kommun upphandlade telefoni genom ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. En anbudsgivare som inte varit framgångsrik i upphandlingen ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om. Leverantören menade att det saknades förutsättningar för att använda ett förhandlat förfarande, att det fanns brister i utvärderingsmodellen och att kommunen inte genomfört någon förhandling på det sätt som upphandlingsformen förutsätter.

Enligt klaganden innebar upphandlingsfelen att klaganden inte kunde lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud varför klaganden led eller riskerade att lida skada.

Kommunen bestred yrkandena och menade att det fanns förutsättningar att tillämpa ett förhandlat förfarande eftersom kommunen inte kunnat ta fram ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna utföra upphandlingen samt att kommunen ville ge anbudsgivarna tillfälle att lämna egna förslag på lösningar. Kommunen menade också att det saknades fog för de påstådda bristerna i förfrågningsunderlaget och formen för förhandlingarna.

3. Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten beskrev förutsättningarna för att tillämpa ett förhandlat förfarande enligt 4 kap. 2 § tredje punkten LOU om finansiella och intellektuella tjänster som var aktuellt i upphandlingen. Det ska röra sig om undantagsfall då tjänsterna är av sådan art att det inte går att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden. Förvaltningsrätten fann med hänsyn till upphandlingens begränsade omfattning att det inte var för svårt för kommunen att utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag. Kommunen hade därför gjort fel när den använde ett förhandlat förfarande. Eftersom redan valet av upphandlingsform utgjorde ett brott mot LOU fanns det inte skäl att pröva de övriga brister som klaganden framfört. I fråga om skadan för klaganden anförde förvaltningsrätten att klaganden sannolikt lidit skada av kommunens agerande. Förvaltningsrätten förordnade därför att upphandlingen skulle göras om.

Kommunen överklagade domen och anförde i kammarrätten att klaganden inte lidit skada av att kommunen tillämpat ett förhandlat förfarande eftersom upphandlingen hade genomförts på ett transparent sätt med iakttagande av likabehandling, objektivitet och icke-diskriminering. Enligt kommunen var inte heller klagandens påstående om att man inte kunde lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud riktigt.

Kammarrätten fann, i likhet med förvaltningsrätten, att kommunen inte haft rätt att använda ett förhandlat förfarande. Kommunen hade inte uppfyllt sin bevisbörda och visat att telefonitjänsten var så avancerad att kommunen inte kunnat utarbeta ett tillräckligt exakt förfrågningsunderlag. Vad gällde frågan om klaganden lidit skada av överträdelsen gjorde kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten. Kammarrätten avslog kommunens överklagande men kommunen överklagande domen till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD).

HFD började med att peka på att 16 kap. 4 § LOU reglerar talerätten för klaganden och att det enligt denna bestämmelse är klagandens egen uppfattning om skada eller risk för skada som är relevant. När det gäller möjligheten att ingripa mot en upphandling framhöll HFD att det istället är 16 kap. 6 § LOU som aktualiseras då en upphandlande myndighet brutit mot LOU och klaganden lidit eller kan komma att lida skada. Enligt HFD är det för tillämpningen av 16 kap. 6 § LOU inte tillräckligt att klaganden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada utan klaganden måste visa att denne lidit eller kan komma att lida skada av de upphandlingsfel som påtalats. I målet hade klaganden inte klargjort på vilket sätt upphandlingsformen medfört skada eller risk för skada och klaganden hade inte heller konkretiserat hur övriga brister som klaganden åberopat medfört skada eller risk för skada. Med hänsyn till att skaderekvisitet inte var uppfyllt fann domstolen att det saknades anledning att pröva i vilken mån kommunen haft rätt att tillämpa ett förhandlat förfarande. HFD upphävde underinstansernas avgöranden och avslog klagandens ansökan om överprövning.

4. Analys och konsekvens
I målet fastnade underinstanserna i bedömningen av om det förelegat ett upphandlingsfel och försummade att göra en noggrann prövning av om skaderekvisitet var uppfyllt. I såväl ansökningar om överprövning som i förvaltningsdomstolarnas domskäl är det regelmässigt så att det är beskrivningen av upphandlingsfelet som utgör huvudfokus. HFD har genom domen påmint om att skaderekvisitet måste prövas särskilt eftersom en förvaltningsdomstol får enbart ingripa i en upphandling om klaganden lidit eller riskerar att lida skada. Det är två rekvisit som ska uppfyllas för ett ingripande ska kunna ske, dels att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU, dels att klaganden lidit eller riskerar att lida skada. Så som HFD påpekat i domen är det i detta sammanhang viktigt att inte sammanblanda rekvisiten för talerätt som har ett lägre beviskrav och utgår från klagandens egen bedömning.

Domen förändrar inte tidigare praxis rörande bedömningen av skaderekvistet. Skadan ska bedömas utifrån klagandens situation och det ska finnas ett samband mellan upphandlingsfelet och skadan för att ett ingripande ska kunna ske. Klaganden ska uppfylla sin bevisbörda oavsett om det rör sig om ett fel i det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen eller om felet hänför sig till kvalificerings- eller utvärderingsfasen. Det framgår tydligt av domen att det inte räcker att blankt påstå att man betagits möjligheten att lämna sitt mest konkurrenskraftiga anbud utan klaganden måste konkretisera på vilket sätt anbudet hade förbättrats eller hur resultatet av upphandlingen hade förändrats om upphandlingsfelet inte förelegat.

Klagande gör i och med domen klokt i att ägna tid åt att noggrant beskriva vilken skada de lidit eller riskerar att lida av ett visst upphandlingsfel. Vaga eller slentrianmässiga uttryck riskerar att inte godkännas längre även om sådana skrivningar tidigare bedömts vara tillräckliga. Domen torde även innebära att förvaltningsdomstolarna framöver kommer att inta en striktare inställning och särskilt pröva om klaganden uppfyllt skaderekvisitet. Om klaganden inte i tillräcklig grad beskrivit sin skada torde domstolarna komma att avslå ansökan eftersom det då saknas förutsättningar att ingripa i en upphandling. Det kan även tänkas att domstolarna från och med nu inleder sin prövning med att bedöma om skaderekvisitet är uppfyllt och först därefter gör den ofta besvärligare bedömningen av om ett upphandlingsfel föreligger. Det återstår att se hur HFD:s dom tas emot men det råder ingen tvekan om att HFD gett en tydlig instruktion om att skaderekvisitet är viktigt och att skada ska bevisas i varje enskilt fall.

5. Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom den 1 juli 2013 i mål nr 96-13.

Advokat Carl Bokwall och jur.kand. Maria Olgård, Cederquist