Syftet är gott: att stödja verksamheter vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration. Men i praktiken är reglerna så pass otydliga att de riskerar att bli ett verktyg för godtycke – och därmed ett hot mot den fria konkurrensen.
Vad avgör vad som är ett acceptabelt ”socialt syfte”? Hur kontrolleras att kraven verkligen uppfylls, eller att vinsterna återinvesteras i stället för att föras ut i koncernstrukturer? Den ideella sektorn är ingen enhetlig kategori. Den omfattar både små föreningar med begränsade resurser och stora välfärdsaktörer. Att ge denna sektor ett kollektivt försprång riskerar att slå ut andra leverantörer som konkurrerar med kvalitet och pris. Det i sig innebär att förutsättningarna för reserverade kontrakt måste tillämpas restriktivt.
Ett nyligen uppmärksammat exempel är Uppsala kommun, som reserverade ett vårdavtal för en idéburen organisation. Beslutet överklagades av flera större vårdföretag som menade att kommunen agerat utanför lagens ramar. I processen aktualiserades frågor om kommunen haft sakliga skäl att reservera deltagandet i upphandlingen och om detta inneburit en otillåten negativ särbehandling av kommersiella aktörer i strid med likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten avslog vårdföretagens begäran om överprövning. Målet överklagades till kammarrätten som inte beviljade prövningstillstånd, och målet har nu överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen.
När undantag från konkurrensen blir ett sätt att gynna en viss organisationsform snarare än ett sätt att uppnå ett tydligt definierat socialt mål, riskerar systemet att förlora sin legitimitet. Reserverade kontrakt kan i praktiken innebära att upphandlande organisationer väljer bort större delen av marknaden vars leverantörer under decennier levererat vård, omsorg eller arbetsmarknadstjänster. Förloraren blir inte bara dessa leverantörer, utan riskerar även att leda till högre kostnader.
För att reserverade kontrakt ska kunna användas utan att urholka konkurrensen krävs vägledning och praxis inom området. Kriterierna för vad som är en idéburen aktör måste definieras tydligt på nationell nivå. Upphandlande organisationer måste vidare kunna visa med fakta, inte med goda intentioner – att ett reserverat kontrakt är förenligt med upphandlingslagstiftningen. Sociala mål kan och bör integreras i offentlig upphandling – men inte på bekostad av den fria konkurrensen.
TEXT: Magnus Johansson, konkurrens- och upphandlingsexpert, Företagarna
LOU på två dagar – Upphandling24 arrangerar den perfekta kursen för dig som är ny i rollen som upphandlare eller för dig som känner att du behöver en repetition av LOU. Läs mer här!
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer