När Stockholms stad i slutet av 2008 upphandlade ramavtal för mark- och trädgårdsentreprenader, uteslöts Uppsala Asfalts-anläggning från upphandlingen.
Anledningen var att en entreprenadchef i företaget tidigare var dömd till ett års fängelse för ekonomisk brottslighet. Det handlade om bokföringsbrott, brukande av falsk urkund, bestickning, grovt skattebrott, försvårande av skattekontroll och vållande till miljöstörning. Brotten begicks mellan 1999 och 2001, enligt länsrättens dom och lagakraftvunna domen, det vill säga när domen inte går att överklaga, från 2006.
Bolaget överprövade Stockholms stads uteslutningsbeslut, men länsrätten avslog ansökan. Rätten konstaterade bland annat att de brott som kan leda till uteslutning många gånger kan ligga flera år tillbaka i tiden för anbudslämningen och därför måste avgöras från fall till fall.
Det är rimligt att utesluta leverantören och innebär inte att det strider mot kravet på proportionalitet, ansåg länsrätten.
Fallet gick vidare till kammarrätten som skulle ta ställning både till företrädarbegreppet, det vill säga vem hos anbudsgivaren man egentligen ska kontrollera, samt vilken sorts brott som leder till uteslutning och hur långt tillbaka i tiden det begångna brottet ska ligga för att fortfarande vara relevant?
Vad gäller företrädarbegreppet kom kammarrätten fram till att kontrollen ska gälla både företagschefer och andra personer som är behöriga att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren.
”Brott som kan leda till uteslutning kan ligga flera år tillbaka i tiden”
Entreprenadchefen i det aktuella rättsfallet hade ingen organisatorisk ledande befattning i bolaget, men ägde tillsammans med sin fru ett holdingbolag som i sin tur ägde Uppsala Asfaltanläggning.
Han var också styrelseordförande i holdingbolaget och hade en generalfullmakt som gav honom rätt att utan inskränkning företräda bolaget och teckna dess firma. Enligt kammarrätten hade han en sådan ställning att han kunde betraktas som bolagets företrädare.
När kammarrätten utrett företrädarbegreppet var det brottets svårighetsgrad som stod i fokus. Här konstaterade rätten att brotten hade koppling till yrkesutövningen och var av den karaktären att bolaget kunde uteslutas enligt LOU. Kammarrätten gjorde även samma bedömning som länsrätten vad gäller tidsaspekten: brott som kan leda till uteslutning kan många gånger ligga flera år tillbaka i tiden och måste därför avgöras från fall till fall.
Med hänsyn till brottets svårighetsgrad, karaktär och tillvägagångssätt menade kammarrätten därför att det var rimligt att ta hänsyn till brotten som personen begått och avslog bolagets överklagan.
Till slut hamnade fallet i Högsta förvaltningsdomstolen som tog upp fallet för prövning, eftersom frågan om kravet på proportionalitet och dess betydelse för uteslutning inte tidigare hade belysts i rättspraxis.
Högsta förvaltningsdomstolen anslöt sig dock helt till kammarrättens domskäl och höll med om att entreprenadchefen skulle anses vara en företrädare av bolaget.
Högsta förvaltningsdomstolen ansåg också att det inte var oproportionerligt att utesluta det aktuella anbudet, trots att det gått flera år sedan det sista brottet begicks.
Var tydlig i förfrågningsunderlaget
Rättsfallet omfattar två huvudfrågor: var personen ifråga en ”företrädare” för leverantören och var det i så fall proportionerligt att utesluta leverantören på grund av företrädarens tidigare brottslighet?
Vad gäller företrädarefrågan tycker jag inte att den var särskilt svår juridiskt. Det är dock viktigt att komma ihåg att reglerna medför att faktiska företrädare kan sökas utanför det bolag som är leverantör och därför ställer rätt stora krav på upphandlande myndigheter om de vill ge uteslutningsgrunden ett reellt innehåll.
Hur ska upphandlare jobba med denna fråga, vilka bevis ska krävas av anbudsgivarna, vilka efterforskningar ska upphandlarna göra själva?
Dessa frågor är inte helt lätta att besvara.
Först måste begreppen ”företrädare” och ”brott avseende yrkesutövningen” naglas fast, så att man kan tala om för anbudsgivarna för vilka personer de ska ge in vissa handlingar. Man bör då vara tydlig i förfrågningsunderlaget med vad man avser med ”företrädare” eftersom man nog inte kan förutsätta att anbudsgivare generellt läser domar från Högsta förvaltningsdomstolen och kammarrätterna. Detsamma gäller vad som avses med yrkesrelaterad brottslighet. Här rör det sig inte bara om brotten som räknas upp i 10 kapitlet 1 paragrafen i LOU eller annan ekonomiskt relaterad brottslighet.
För vissa typer av uppdrag kan annan brottslighet bli relevant. Till exempel kan vålds-, narkotika- eller sexualbrott vara relevant vid drift av ungdomsvårdhem på entreprenad.
För utländska anbudsgivare blir det än mer vanskligt eftersom såväl företrädarrollen som brottsrubriceringarna kan skilja sig från svenska förhållanden.
Dessa svårigheter och den tidsbrist som ibland finns, gör att det kan vara en god idé att skriva in i avtalsvillkoren att kontraktet kan sägas upp om det senare visar sig att en företrädare är dömd för yrkesrelaterade brott. Även här gäller det dock att vara tydlig eftersom man annars kan hamna i ett tolkningsdilemma som kan kosta skadestånd om man har fel.
Beträffande den andra huvudfrågan om proportionalitet är det viktigt att komma ihåg att bara för att en person är dömd för ett visst, kanske allvarligt, brott är detta inte en automatisk grund för uteslutning från en upphandling. Man måste, som alltid, ha med sig frågan om det är proportionellt att utesluta en anbudsgivare på den grunden.
”Ju längre tidsspann, desto mindre skäl att utesluta leverantören”
Det centrala för prövningen av proportionalitet är tiden mellan brott och upphandling, både för den tvingande och frivilliga bestämmelsen om uteslutning i LOU. Självklart måste det i båda fallen tas hänsyn till brottets svårighetsgrad och karaktär. Även ett långt tidsspann mellan brott och upphandling kan medföra uteslutning, om det visar sig att brottet är tillräckligt allvarligt eller om det är fråga om flera brott.
När upphandlare ska bedöma om en anbudsgivare ska uteslutas, bör de därför ta hänsyn till detta. Ju längre tidsspann, desto mindre skäl att utesluta leverantören. Enligt den tvingande uteslutningsbestämmelsen i LOU ska en leverantör uteslutas om den är dömd för viss typ av brottslighet. Det kan dock finnas särskilda skäl när uteslutning inte behöver ske, vilket lång tid mellan brott och upphandling kan vara. Den här bestämmelsen visar att ett beslut som fattas i en offentlig upphandling ska präglas av proportionalitet.
Ta hänsyn till preskriptionstiden
I det aktuella fallet var det fråga om flera brott begångna under olika år. Jag har tidigare uttalat mig om den dåvarande länsrättens dom i Upphandling24, nummer 8, december 2009, och ansåg då som nu att det vore bra om man för vart och ett av de brott som anses relevanta tar hänsyn till brottets preskriptionstid. Har det gått lika lång eller längre tid mellan brott och upphandling som motsvaras av det aktuella brottets preskriptionstid tycker jag att det är svårt att grunda en uteslutning på ett sådant brott.
Olika brott har olika preskriptionstider och i dessa ligger det redan en proportionalitetsbedömning, det vill säga att det efter en viss tid inte längre är ändamålsenligt att straffa för brottet. I det aktuella fallet var det fråga om flera brott vilket kan vara försvårande i sig.
Om man till exempel har att göra med tre brott där två skulle ha varit preskriberade, bör fokus ligga på det kvarvarande brottet och hur lång tid som gått mellan det brottet och upphandlingen.
Förekomsten av de andra brotten samt deras svårighetsgrad och karaktär måste vägas in, men då mer som försvårande omständigheter än som självständiga bedömningsgrunder.
Det framgår inte av vare sig den tidigare länsrättens, kammarrättens eller Högsta förvaltningsdomstolen respektive domar hur man resonerat här. Rättsfallet ger endast viss ledning, men inte så bra som det skulle kunna göras om texten lagts ut lite mer.
Det är synd, eftersom domarna helst ska ge vägledning åt upphandlande myndigheter och leverantörer.
Från och med årskiftet ändrade Regeringsrätten namn till Högsta förvaltningsdomstolen.
