Fakta
Kammarkollegiet genomförde under vintern 2018/2019 två upphandlingar som gällde it-konsulttjänster. Varje upphandling var uppdelad i sju olika anbudsområden, och ramavtal skulle ingås med tio leverantörer för respektive anbudsområde.
Tilldelningskriterium var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.
Utvärderingsmodellen var utformad på så vis att ett anbud totalt kunde få 100 poäng, varav 90 poäng för kvalitet och 10 poäng för pris. I anbuden skulle ett tak-timpris anges inom ett visst prisintervall för respektive anbudsområde.
Det lägsta priset inom intervallet gav maximala 10 mervärdespoäng, det högsta priset gav 0 poäng och övriga tak-timpriser inom intervallet bedömdes enligt en linjär skala mellan 0 till 10 poäng.
Båda upphandlingarna överprövades i förvaltningsrätten. Enligt fyra av elva sökande hindrade utvärderingsmodellen anbudsgivarna att utmärka sig genom konkurrenskraftiga priser eftersom mervärde inte gavs för priser under intervallgolvet.
Detta ansågs ha samma effekt som så kallade golvpriser som inte är tillåtna enligt Högsta förvaltningsdomstolen, HFD 2018 ref. 50. Kammarkollegiet tillbakavisade ansökningarna.
Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten prövade först om det var ett obligatoriskt krav att lämna ett tak-timpris inom prisintervallet. Utan att ta ställning i frågan ansåg förvaltningsrätten att det utifrån en sammantagen bedömning framstod som mindre sannolikt att anbudsgivare skulle tolka kravet som obligatoriskt, men att det klart framgick av utvärderingsmodellens struktur att anbudspris som var lägre än intervallgolvet inte tilldelades ytterligare mervärde.
Förvaltningsrätten ansåg även att då HFD:s resonemang i HFD 2018 ref. 50 bygger på likabehandlingsprincipen, som innebär att leverantörer inte bör fråntas möjligheten att konkurrera om pris utan sakliga skäl, var det resonemanget lika relevant avseende utformningen av utvärderingsmodellen.
Enligt förvaltningsrätten innebar utvärderingsmodellen att anbud som objektivt sett var mer ekonomiskt fördelaktiga behandlades i paritet med anbud som var mindre ekonomiskt fördelaktiga, och att det saknades sakliga skäl för detta.
Utvärderingsmodellen stred därför mot likabehandlingsprincipen, och upphandlingarna skulle inom de aktuella anbudsområdena göras om. Kammarkollegiet överklagade till kammarrätten.
Kammarrätten fann att det inte rörde sig om ett obligatoriskt krav och att anbudspriser understigande golvpriset inte ledde till uteslutning. Vidare ansåg kammarrätten att anbudsgivare torde ha tolkat det som att anbudspriser som låg utanför prisintervallet skulle ge 0 poäng för priskriteriet och att utvärderingsmodellen utgjorde ”ett tydligt hinder för konkurrens med lägre priser”.
Om utvärderingsmodellen var förenlig med likabehandlingsprincipen ansåg kammarrätten att HFD:s resonemang i HFD 2018 ref. 50 avseende hur likabehandlingsprincipen förhåller sig till leverantörers möjligheter att konkurrera med lägre priser särskilt skulle beaktas.
Därefter hänvisade kammarrätten till artikel 67 i direktiv 2014/24/EU som bland annat anger att kontraktstilldelningen ska baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, utan att det påverkar tillämpningen av nationell lagstiftning avseende priset på vissa varor, samt att kostnadselementet vid utvärderingskriteriet ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet” kan ha formen av ett fast pris eller fast kostnad där leverantörerna enbart konkurrerar om kvalitetskriterier. Dock underströk kammarrätten att skäl 92 i direktivet anger att kvalitetskriterier bör åtföljas av ett kostnadskriterium, men att tilldelningskriterierna dock inte bör påverka tillämpningen av nationella bestämmelser om fastställande av ersättning för vissa varor och tjänster eller av fasta priser på vissa varor.
I målet i kammarrätten var inte några sådana nationella bestämmelser aktuella, och utvärderingsmodellens kostnadselement var inte heller utformat som ett fast pris eller fast kostnad. Därmed ansåg kammarrätten att det inte var befogat att utvärderingsmodellen innebar att konkurrens enbart skett i förhållande till kvalitet.
Enligt kammarrätten innebar utvärderingsmodellen att anbud som objektivt sett var mer konkurrenskraftiga behandlades sämre än motsvarande anbud som var mindre fördelaktiga utan att det förelåg sakliga skäl. Utvärderingsmodellen stred således mot likabehandlingsprincipen, och upphandlingarna skulle göras om.
Analys
I HFD 2018 ref. 50 fastslogs att ett obligatoriskt krav som innebär uteslutning om anbudspriset understiger ett så kallat golvpris är förbjudet. Efter HFD-domen har det debatterats om avgörandet även har betydelse för golvpriser i utvärderingsmodeller. Vi har tidigare anfört att det borde anses otillåtet att leverantörer förhindras att konkurrera med sina priser genom att ange en lägsta prisnivå, oavsett om det sker i form av ett obligatoriskt krav eller inom ramen för en utvärderingsmodell. Avgörande i frågan bör vara om en lägsta prisnivå innebär att anbudsgivaren förhindras att konkurrera med sin prissättning.
Av särskilt intresse i målet är domstolarnas hänvisningar till direktivet. I artikel 67.2 andra stycket anges att kostnadselementet i ett tilldelningskriterium kan ha formen av ”ett fast pris eller en fast kostnad”, som innebär att leverantörerna enbart konkurrerar ifråga om kvalitetskriterier.
Denna skrivning har gett upphov till en argumentation som går ut på att eftersom direktivet ger möjlighet att upphandla till fast pris, så borde det inte föreligga hinder att tillämpa en utvärderingsmodell som på andra sätt begränsar möjligheten att konkurrera med låga priser – till exempel genom ett golvpris.
I detta sammanhang ska emellertid beaktas vad som anges i skäl 92-93 i direktivet. Här anges till att börja med att beslut om tilldelning av kontrakt inte uteslutande bör grunda sig på andra kriterier än kostnaderna, och att kvalitetskriterier bör åtföljas av ett kostnadskriterium – till exempel pris. Vad avser möjligheten att använda fast pris anges följande i skäl 93: ”Om det föreligger nationella bestämmelser om fastställande av ersättning för vissa tjänster eller av fasta priser på vissa varor bör det klargöras att det fortfarande är möjligt att bedöma förhållandet mellan kvalitet och pris på grundval av andra faktorer än enbart pris eller ersättning.”.
Enligt vår uppfattning talar det som anges i skäl 92-93 i direktivet för att möjligheterna att tillämpa fast pris i utvärderingen är begränsade till situationer när priset styrs av externa faktorer som nationella bestämmelser. Kammarrätten hänvisade också till skäl 92 i direktivet, och påpekade att sådana nationella bestämmelser inte var aktuella i målet.
Uttalandet kan tolkas som att även kammarrätten har uppfattningen att användandet av fast pris är begränsat på så sätt som anges i direktivets skäl. Men det ska understrykas att frågan om utvärdering till fast pris eller fast kostnad inte uttryckligen var föremål för kammarrättens prövning i målet.
Utvärderingsmodellen hade en inbördes viktning mellan pris och kvalitet, varigenom 90 av totalt 100 poäng avsåg kvalitet och resterande 10 poäng avsåg pris. Denna viktning väcker frågan om hur man ska se på andra sätt att begränsa leverantörers möjlighet att konkurrera med prissättning än att ange ett golvpris eller ett fast pris.
Vår uppfattning är att om priset ges en viktning som innebär att priskriteriet är av mycket marginell betydelse i utvärderingen, skulle detta i vissa fall kunna innebära att priskonkurrens förhindras i minst lika hög utsträckning som vid användning av ett golvpris i utvärderingen.
Domstolarna kommer säkerligen att ges möjlighet att även framöver ta ställning till hur vidsträckt tillämpningen av HFD 2018 ref. 50 ska vara, och om andra begränsningar av priskonkurrensen än golvpriser också kan anses förbjudna.
Målnummer och domstol
Dom från Kammarrätten i Stockholm av den 14 oktober 2019, mål nummer 4427-4433-19. Domen har överklagats till HFD.
Sammanfattning
- Utvärderingsmodeller som inte ger mervärdespoäng för pris under ett visst prisintervall utgör ett otillåtet hinder för anbudsgivare att konkurrera med lägre priser.
- Om det inte finns sakliga skäl, strider det mot likabehandlings-principen att behandla objektivt sett mer fördelaktiga anbud sämre än motsvarande anbud som är mindre fördelaktiga.
- Även andra sätt att begränsa leverantörers möjlighet att konkurrera med prissättning än att ange ett golvpris eller ett fast pris, till exempel en viktning där pris ges en mycket marginell betydelse, skulle i vissa fall kunna strida mot likabehandlingsprincipen.
