- I livsmedelsupphandlingar där skall-krav ställs på produktionssätt och djurskydd som går utöver EU:s regelverk och där det inte genom granskning av varan i sig går att kontrollera att kraven uppfyllts, är egenkontroll och enstaka stickprov ej tillräckligt och kontroller ska ske av utomstående part genom någon form av certifieringsprocess.
- Det kan inte uteslutas att principerna för kontroller som anges i kammarrättens dom även kan utsträckas till att gälla även inom andra områden där samma kontrollsvårigheter råder.
- Upphandlare av, i vart fall, livsmedel bör vara noggranna i sin utformning av förfrågningsunderlaget och tydligt ange hur kontroll av krav på produktionssätt och djurskydd ska gå till.
- Kontroller bör omfatta hela produktionskedjan, inspektioner genom enstaka stickprov är ej tillräckligt.
- Kontrollerna bör utföras av utomstående part genom någon form av certifieringsprocess.
- Upphandlare bör tänka över hur de krav som uppställs i förfrågningsunderlaget ska kontrolleras. Om kraven är svåra att kontrollera bör nyttan med kraven vägas mot risken för att upphandlingen måste göras om.
2. Fakta i målet
Rättviks kommun (”Kommunen”) genomförde en upphandling av livsmedel, bland annat ägg, mejeri- och köttprodukter. I förfrågningsunderlaget uppställde Kommunen strängare skall-krav avseende djurskydd än de som gäller enligt EU:s regelverk. Skall-kraven rörde bland annat uppfödning, slakt och transport.
3. Domstolarnas bedömmning
Servera R & S AB (”Servera”) som hade för avsikt att lämna in anbud, ansökte om överprövning av upphandlingen hos förvaltningsrätten, och därefter kammarrätten, och yrkade att denna skulle göras om. Till grund för yrkandet angav Servera att skall-kraven i förfrågningsunderlaget var omöjliga att kontrollera och utvärdera och att upphandlingen därför strider mot likabehandlingsprincipen i LOU.
Servera anförde att det inte finns några klara kriterier för utvärdering av djurskyddskrav som är strängare än EU:s regelverk; Miljöstyrningsrådet och Konkurrensverket förespråkar olika regelverk, ingen har kunnat visa upp certifikat enligt Miljöstyrningsrådets kriterier, och en kammarrätt har sedan tidigare förklarat att leverantörsintyg inte är tillräckligt som bevismaterial. Servera påpekade vidare att det av förfrågningsunderlaget varken framgår att kontroller ska ske eller hur en utvärdering mera i detalj ska gå till. Det är heller inte rimligt att tro att Kommunen under utvärderingsfasen skulle kunna utföra några kontroller. Till följd av detta menade Servera att bolaget är skadelidande eftersom det måste lägga anbud på svenskt kött för att vara säker på att kraven uppfylls medan andra leverantörer skulle kunna köpa utländskt kött till lägre pris, undgå kontroll och på så sätt vinna upphandlingen. Brott mot likabehandlingsprincipen föreligger därför.
Kommunen å sin sida anförde att det enligt LOU inte finns någon skyldighet att kontrollera uppgifter i ett anbud så länge det inte finns skäl att ifrågasätta dem. Trots detta menade Kommunen att det finns en avsikt att begära in bevis, dels genom en leverantörsförsäkran och begäran om skriftlig redogörelse från leverantören och dels genom att avtala om inspektioner med anbudsvinnaren. Vidare framhöll Kommunen att djurskyddskraven i upphandlingen i de flesta fall antingen överensstämmer med EU:s regler eller bara är marginellt mer långtgående. Kommunen bestred att Servera lidit skada.
Frågorna som kammarrätten hade att ta ställning till var om de djurskyddskrav som Kommunen ställt i förfrågningsunderlaget kan utsättas för verklig och faktiskt kontroll samt om Servera lidit en skada.
I frågan om möjligheten till verklig och faktisk kontroll hänvisade kammarrätten till EU-domstolens dom i mål C-448/01 (EVN-målet). Av det avgörandet framgår att en upphandlande myndighet som föreskriver ett skall-krav som den varken ämnar eller har möjlighet att kontrollera, åsidosätter principen om likabehandling eftersom ett sådant skall-krav inte är förenligt med ett öppet och objektivt upphandlingsförfarande.
Kammarrätten angav att det framgår av svensk kammarrättspraxis att en anbudslämnares intygande om att uppgifter i anbudet stämmer inte kan anses tillräckligt och påpekade att domstolen i det aktuella målet uttalade att det saknas verkliga riktlinjer, indikatorer och kontrollfunktioner för djurskyddskrav inom livsmedelsproduktion som är högre satta än de som följer av EU:s regelverk .
Kammarrätten framhöll därefter att Kommunen i förfrågningsunderlaget inte uttryckligen angett att någon kontroll inte kommer att ske, men att de i förfrågningsunderlaget angivna kontrollmekanismerna begränsades till krav på av anbudsgivaren framtagen skriftlig information samt egenkontroll. Kammarrätten noterade dock att Kommunen i skriftväxlingen i målet angett att den utöver nämnda kontrollmekanismer avsåg att avtala om inspektioner samt att begära redogörelser från vinnande leverantör.
I sin bedömning konstaterade kammarrätten inledningsvis att de nu aktuella skall-kraven har att göra med hur varorna producerats och att dessa därför inte går att kontrollera i efterhand genom granskning av den levererade produkten. Vidare anförde kammarrätten att en effektiv kontroll ska lämna garantier om att den upphandlade varan uppfyller de skall-krav som ställts. En verklig kontroll kan inte åstadkommas av anbudslämnaren själv utan bör utföras av en till anbudsgivaren fristående person eller organ. Inspektioner kan endast visa de aktuella och möjligen framtida förhållandena men säger föga om vad som förevarit i tidigare led. Krav på viss märkning är inte tillåtet och av principen om likabehandling följer att krav rörande certifiering eller märkning måste ställas redan i förfrågningsunderlaget. Kammarrätten angav sammanfattningsvis att Kommunen inte gjort sannolikt att en effektiv uppföljning och kontroll av de ställda djurskyddskraven låter sig göras och att Kommunen därmed har brutit mot 1 kap 9 § LOU.
I prövningen av skaderekvisitet anförde kammarrätten att Kommunens djurskyddskrav inneburit att Servera kunnat förlora möjligheten att lämna vad bolaget anser vara sitt bästa bud i upphandlingen och att dess chanser att tilldelas kontrakt i upphandlingen minskat på ett sådant sätt att bolaget i vart fall riskerat att lida skada enligt 16 kap. 2 § LOU.
4. Analys och konsekvenser
Avgörandet belyser de svårigheter som kan uppstå i upphandlingar där skall-krav ställs rörande den upphandlade varans eller tjänstens produktionsled och inte slutprodukten i sig. Detta kan vara fallet i upphandlingar där krav ställs rörande exempelvis säkerhet, miljö eller olika typer av sociala hänsyn i produktionsledet. Dylika skall-krav kan vara omöjliga att kontrollera genom att i efterhand granska själva slutprodukten. Om inte varan eller tjänsten är föremål för certifiering torde en kontroll av produktionsledet ofta utföras genom stickprov och avtalsvillkor. För det fall att avvikelser från kraven upptäcks, genom stickprovskontroller eller på annat sätt, har ett avtalsbrott skett som ofta är kopplat till ett vite eller en annan avtalad sanktion.
Klart är att kammarrätten i nu aktuellt avgörande ställt betydligt högre krav på vad som ska anses utgöra tillräcklig kontroll. Leverantörsförsäkran, skriftlig redogörelse och inspektioner genom stickprov är enligt kammarrätten inte tillräckligt. Av intresse är därför att utröna dels vilka kontrollmekanismer som anses tillräckliga och dels inom vilka områden denna praxis är tillämplig.
På det sättet som kammarrätten uttrycker sig i sina domskäl så kan vi inte göra någon annan tolkning än att kammarrätten ställer krav på att en fullgod kontroll kräver någon form av certifieringsprocess. Detta då kammarrätten dels anger att kontrollen ”bör utföras av någon i förhållande till anbudsgivaren fristående person eller något fristående organ”, dels anger att det inte är tillåtet att ”ställa krav på visst miljömärke eftersom andra relevanta bevismedel eller certifieringssystem alltid måste godtas”.
När det gäller tillämpningsområdet för denna praxis kan först konstateras att kammarrätten inte uttryckligen anger att kraven specifikt gäller på området livsmedel och djurskydd. Däremot framhålls att de ställda skall-kraven rör varornas produktionssätt och att det handlar om krav som inte går att utvärdera genom att granska varorna i sig. Enligt vår bedömning kan det därför inte uteslutas att avgörandet är tillämpligt även inom andra områden där samma kontrollsvårigheter råder. Denna slutsats stöds även av att kammarrätten hänvisar till EU-domstolens dom i EVN-målet som rörde leveranser av el och inte hade någonting med livsmedel och djurskydd att göra. Det som talar emot detta är dock att kammarrätten specifikt hänvisar till andra svenska avgöranden som också rör livsmedelsupphandlingar samt att kammarrätten inledningsvis uttalade att frågan i målet rör djurskyddskrav.
Kammarrättens dom kan tyckas vara sträng, särskilt då domstolen underkänner inspektioner som sker genom stickprov. Det som möjligen legat Kommunen i fatet när kammarrätten gjort sin bedömning i detta hänseende är att det inte framgick av förfrågningsunderlaget att sådana inspektioner skulle komma att genomföras. Detta fördes fram av Kommunen först under skriftväxlingen.
5. Domstol och målnummer
Kammarrätten i Sundsvall dom i mål nr 2091-11
Joakim Lavér, advokat och Anna Sundquist, jurist, Hannes Snellman.
