Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Brukaren kan fritt välja leverantör från ramavtal – men inte myndigheten

RättsfallsanalysKammarrätten i Stockholm har bedömt att en avropsmodell i ett ramavtal som gav elever möjlighet att själva välja utbildningsanordnare, var tillräckligt objektiv och förutsebar. Fredrik Linder och Erik Sigfridsson, Hamilton Advokatbyrå, analyserar – med utgångspunkt i domen – hur avropsmodeller ska bedömas enligt nya LOU.

| 2017-06-26
1. Fakta i målet

Arbetsmarknadsnämnden i Stockholms stad (”AMN”) genomförde en upphandling av ett ramavtal för viss kommunal vuxenutbildning. Ett förenklat förfarande enligt 15 kap. i den numera upphävda LOU (”ÄLOU”) tillämpades. Enligt tilldelningsbeslutet avsåg AMN att teckna ramavtal med totalt 14 av anbudsgivarna.

Lernia Utbildning AB (”Lernia”) ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm och anförde i huvudsak att den avropsmodell som AMN valt stod i strid med 5 kap. 6 § ÄLOU och de grundläggande principerna. Enligt AMN:s avropsmodell skulle avrop i första hand ske genom elevens eget val bland antagna leverantörer. Egen regi fanns alltid som valbart alternativ. Om eleven inte önskade välja leverantör skulle tilldelning i första hand ske till en leverantör inom Stockholms stads egen regi och i andra hand en leverantör enligt rangordningen. Lernia gjorde bland annat gällande att det inte fanns särskilda skäl att frångå rangordningen på detta sätt. Därutöver gjorde Lernia gällande att utvärderingsmodellen, där AMN poängsatte anbud efter de mervärden som erbjöds, inte syftade till att anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

AMN bestred ansökan och anförde bland annat att en valmöjlighet beträffande leverantör har betydelse för eleverna. Vidare gjorde AMN gällande att valet av utförare inte lämnades till den upphandlande myndighetens godtycke genom att eleverna gavs valmöjligheten. AMN bestred även att utvärderingsmodellen hade utformats i strid med de grundläggande principerna.

2. Domstolarnas bedömning

Vid bedömningen av frågan om avropsmodellen stod i strid med ÄLOU anförde förvaltningsrätten att ett ramavtal med flera leverantörer där alla villkor för kontraktstilldelning är fastställda, enligt förarbetena till ÄLOU, ska innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelning sker på ett objektivt sätt. Förvaltningsrätten konstaterade vidare att för att frångå rangordningen krävs det särskilda skäl.

Förvaltningsrätten fann att det förelåg särskilda skäl att frångå rangordningen och att fördelningsnyckeln angetts i förfrågningsunderlaget och att den uppfyllde kravet på att avrop ska ske på ett objektivt sätt. Avropsmodellen var därför inte formulerad i strid med ÄLOU enligt förvaltningsrätten. Förvaltningsrätten fann inte heller utvärderingsmodellen vara utformad i strid med ÄLOU och avslog därför Lernias ansökan om överprövning.

Lernia överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm. Inledningsvis konstaterade kammarrätten att enligt 5 kap. 6 § ÄLOU ska ett kontrakt grundat på ett ramavtal tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angivits i ramavtalet. Likt förvaltningsrätten tog kammarrätten upp uttalandet i förarbetena till ÄLOU, där det angetts att ramavtalet ska innehålla villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelning sker objektivt samt att särskilda skäl ska föreligga för att den fastställda rangordningen ska kunna frångås.

Kammarrätten konstaterade emellertid att varken ÄLOU eller det bakomliggande direktivet 2004/18/EG ställde något uttryckligt krav på rangordning eller fördelningsnyckel. Domstolen noterade vidare att i Högsta förvaltningsdomstolens praxis hade det uttalats att den upphandlande myndigheten inte får ha en obegränsad valfrihet och att kravet på transparens medför att leverantörerna som tar del av förfrågningsunderlaget ska få klart för sig hur tilldelning av kontrakt kommer att ske.

Mot denna bakgrund fann kammarrätten att det inte finns något krav på att den upphandlande myndigheten måste åberopa särskilda skäl för att frångå en fastställd rangordning, trots att lagstiftaren i förarbetena uttalat detta. Kammarrätten bedömde därefter att AMN:s avropsmodell inte gav myndigheten ett fritt skön att välja leverantör, utan tilldelningen fick anses ske på ett förutsebart och objektivt sätt. I denna bedömning beaktade kammarrätten att det i förfrågningsunderlaget angetts hur fördelning skulle ske både när eleven väljer anordnare samt för det fall eleven inte gör något val. Kammarrätten fann att samtliga anbudsgivare även behandlades lika.

Kammarrätten bedömde således att avropsmodellen inte formulerats i strid med ÄLOU. Upphandlingen skulle därför inte göras om av detta skäl. Däremot ansåg kammarrätten att utvärderingsmodellen där anbudens mervärden bedömdes och poängsattes lämnade ett för stort utrymme för godtyckliga bedömningar och inte grundade sig på objektivt fastställda kriterier. Mot denna bakgrund fann kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.

3. Analys

Som framgår ovan behandlar den aktuella domen både frågan om avropsmodellen samt utvärderingsmodellen var formulerade i enlighet med ÄLOU. Vi har i vår analys valt att fokusera på avropsmodellens utformning.

Även om en rangordning av leverantörer i ett ramavtal är en enkel och för leverantörerna en förutsebar fördelningsnyckel vid avrop, kan en fast rangordning som fördelningsnyckel ibland medföra nackdelar. Exempelvis kan en fast rangordning bli alltför låst till den värdering av anbuden som gjordes vid ramavtalsupphandlingen, och ofta är det i praktiken endast en leverantör (den som rangordnats som nr 1) som tilldelas i princip alla kontrakt. Genom införandet av nya LOU (som trädde i kraft den 1 januari i år) är det dock helt klart att det inte finns något krav på upphandlande myndigheter att tillämpa en fastställd rangordning som fördelningsnyckel. Om en sådan tillämpas i ramavtalet krävs det inte heller särskilda skäl för att frångå denna.

Bestämmelserna i ÄLOU är visserligen alltjämt tillämpliga i vissa situationer, t.ex. vid tilldelning av kontrakt från ramavtal som upphandlats enligt ÄLOU. Den mest intressanta frågan i detta sammanhang är emellertid vilka krav som ställs på fördelningsnycklar enligt nya LOU. I 7 kap. 6 § andra stycket i nya LOU anges att den upphandlande myndigheten ska tillämpa objektiva villkor för att avgöra vilken av leverantörerna som ska tilldelas kontraktet. En absolut förutsättning är dessutom att de objektiva villkoren ska anges i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

Fördelningsnyckeln ska således vara objektiv, och därmed likabehandlande, samt vara transparent. Av förarbetena till nya LOU framgår att för att en fördelningsnyckel ska uppfylla dessa krav, så krävs att det är möjligt att förutse hur och på vilka grunder valet av leverantör kommer att gå till vid varje givet tillfälle. Dessutom ska det i efterhand kunna konstateras varför en viss leverantör tilldelades kontraktet.

Mot bakgrund av vad som anges i nya LOU och i förarbetena går det att dra slutsatsen att den av AMN tillämpade avropsmodell sannolikt också skulle ha godkänts om nya LOU var tillämplig på upphandlingen. I korthet medförde AMN:s avropsmodell att elevens val i första hand skulle avgöra vilken leverantör som tilldelades kontraktet. Om eleven inte gjorde något val skulle i andra hand kontraktet utföras i egen regi och om detta inte kunde ske skulle den fastställda rangordningen tillämpas. Det fanns således vid varje givet tillfälle en mekanism för hur valet av leverantör skulle ske. Det ska även påpekas att det i skäl 61 till direktiv 2014/24/EU anges att objektiva kriterier för tilldelning får innefatta val som görs av de fysiska personer som ska bruka varan eller tjänsten. Att de slutgiltiga brukarna, exempelvis patienter eller som i den refererade domen elever, ges möjlighet att välja leverantör är i många fall såväl rimligt som önskvärt.

Vilka fördelningsnycklar är då inte tillåtna enligt nya LOU? En fördelningsnyckel som ofta nämns och ibland tillämpas är en ren volymfördelning, dvs. där kontrakten tilldelas leverantörerna efter en viss procentandel, t.ex. att en leverantör får 50 procent, en annan 30 procent och den tredje 20 procent av den totala upphandlingsvolymen i kronor. Enligt vår uppfattning är en sådan modell emellertid inte tillåten bl.a. då den inte medför att det vid varje enskilt avrop går att förutse vilken leverantör som ska tilldelas kontraktet. Därmed ges den upphandlande myndigheten i princip fritt skön att välja leverantör vid den enskilda tilldelningen.

En annan fråga är om en modell för tilldelning uteslutande kan utgöras av brukarens eget val. Det står klart att brukarens val i sig är en metod för tilldelning som anses vara objektiv och förenlig med upphandlingsdirektivet och nya LOU. Vår uppfattning är emellertid att en upphandlande myndighet i praktiken inte helt kan lämna tilldelningen av kontrakt till det val som de slutliga brukarna gör. Det kan rimligen inte förutsättas att samtliga brukare vid alla tillfällen kommer att göra ett aktivt val av leverantör. Frågan uppkommer då till vilken leverantör ett kontrakt ska tilldelas för det fall brukaren inte väljer någon leverantör själv. I dessa fall måste enligt vår mening en objektiv metod finnas som skyddsnät. Rangordning skulle kunna vara ett sådant skyddsnät, men är som nämnts ovan inget krav.

4. Målnummer och domstol

Kammarrättens i Stockholm dom, 2017-03-15, mål nr 4062-16

5. Sammanfattning

– En avropsmodell för tilldelning av kontrakt, baserat på ett ramavtal med flera leverantörer där samtliga villkor är fastställda, måste tillämpa objektiva villkor för tilldelningen. Dock är en fast rangordning inget krav.
– Det ska gå att i efterhand kunna konstatera varför en viss leverantör tilldelades ett kontrakt enligt ramavtalet.
– En avropsmodell som bygger på brukarens val av leverantör är tillåten. Dock behöver en mekanism för tilldelning finnas för de fall brukaren inte utnyttjar sin valmöjlighet.

Fredrik Linder och Erik Sigfridsson, Hamilton Advokatbyrå

Läs mer: JuridikRamavtalRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Döms för insiderbrott vid bussaffär

Fyra personer fick förhandsinfo om att ett börsnoterat bolag förlorat Umeå kommuns bussupphandling, och sålde sina aktier innan tillkännagivandet. Nu har Svea hovrätt dömt dem för insiderbrott.

Underkänner coronasamordning

För sent och för lite. Riksrevisionen är kritisk till regeringens och myndigheternas arbete med att säkra tillgången på personlig skyddsutrustning under coronapandemin.

De vill följa upp hållbarhetskrav

Centerpartiet, Kristdemokraterna, Miljöpartiet och Vänsterpartiet svarar ja på frågan om det ska vara ett lagkrav att följa upp hållbarhetskrav. Det framgår av en enkät från Fairtrade Sverige.

HFD Högsta Förvaltningsdomstolen skylt

HFD godkänner leverantörsbyte

Kammarrätten underkände att Statens inköpscentral överlät ramtal på en ny leverantör efter en konkurs. Men efter att inhämtat förhandsavgörande från EU-domstolen ger Högsta förvaltningsdomstolen grönt ljus åt upplägget.

C och S i kandidaturtopp

Socialdemokraterna och Centerpartiet tycks locka flest kandidater som har en yrkesbakgrund inom offentlig upphandling till höstens val. Totalt handlar det om ett 30-tal kandidater som främst söker förtroende för att bli invalda till hemkommunens fullmäktige.

Spricka i SKR-fasad om karens

Regionernas stora upphandling av hyrpersonal hann knappt annonseras innan motståndet kommer från en första region. Östergötland går emot det omstridda kravet på årslång karens efter ett initiativ från en av SKR:s ledande företrädare.

Lediga jobb

Erfaren upphandlare

Upphandlare med känsla för hållbara affärer

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Inköpsstrateg

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Strategisk inköpare

Upphandling Södertörn

Upphandling Södertörn söker upphandlare

  • SIS söker en junior upphandlare
  • SIS söker en senior upphandlare
  • Upphandlare till KTH
  • Upphandlare, Östhammar
  • Upphandlare, entreprenad till Huddinge kommun
  • Upphandlare till Piteå kommun
  • Hållbarhetsansvarig till Statens inköpscentral
  • Erfaren Upphandlare till Kista eller Linköping
  • Jurist till inköpsenheten, placering Stockholm
  • Inköpschef, Skellefteå kommun
  • Upphandlingschef till Orust kommun
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Senaste nyheterna

Döms för insiderbrott vid bussaffärDöms för insiderbrott vid bussaffär
Underkänner coronasamordningUnderkänner coronasamordning
De vill följa upp hållbarhetskravDe vill följa upp hållbarhetskrav
HFD godkänner leverantörsbyteHFD godkänner leverantörsbyte
C och S i kandidaturtoppC och S i kandidaturtopp
Spricka i SKR-fasad om karensSpricka i SKR-fasad om karens
Överträffar målen för klimatetÖverträffar målen för klimatet
Öppnar för prisnomineringarÖppnar för prisnomineringar
ANNONS FRÅN AFF

För oss är Aff ett viktigt verktyg

Om inte Aff fanns skulle  vi tvingas att skapa vår egen standard för att definiera vårt drift- och underhållsuppdrag, i stället för att kunna luta oss mot en branschstandard. Det skulle vara både jobbigt, ineffektivt och kostsamt, säger Andreas Mattsson områdeschef på Region Halland.

Senaste kommentarerna

  • Anklagas för ojusta metoderNorstedts Juridik har försökt förmå kommuner att ogiltigförklara eller säga upp avtal som de har ingått med JP Infonet om...
  • Överträffar målen för klimatetVar är resultatet? Vilka siffror redovisas och för vad? Vem och hur gjorde beräkningen? Menar Region Stockholm att varje inköp...
  • Anklagas för ojusta metoderFattar inte vad som står. Vem anklagar vem ?
  • LOU-striden i BodenJa vilket fruktansvärt nederlag. Först avyttrar man kommunal egendom till privata intressen till skattebetalarnas stora förlust. Sedan fälls man i...
  • LOU-striden i BodenJag undrar hur upphandlarna i dessa kommuner med sådan försäkring känner sig? Är det lönt att lägga ner hjärta och...

Aktuella utbildningar

  • LOU på två dagar | 10-11 maj
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 18-19 maj
  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2022
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | Hösten 2022
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN AFF

För oss är Aff ett viktigt verktyg

Om inte Aff fanns skulle  vi tvingas att skapa vår egen standard för att definiera vårt drift- och underhållsuppdrag, i stället för att kunna luta oss mot en branschstandard. Det skulle vara både jobbigt, ineffektivt och kostsamt, säger Andreas Mattsson områdeschef på Region Halland.

ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Ulrika Lindgren

Nätverket utvecklar anbudsarbetet

Ulrika Lindgren, anbudschef på arkitektkontoret AIX, är medlem i Upphandling24:s anbudsnätverk. Det har hjälpt henne att utveckla processen för att lämna vassare anbud.

UH24 Utbildning – Hitta kursen för dig!

Det är här vi tar innehållet från våra konferenser och produkter och förvandlar det till konkret kunskap – som lyfter din kompetens till helt nya nivåer.

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS FRÅN AFF

För oss är Aff ett viktigt verktyg

Om inte Aff fanns skulle  vi tvingas att skapa vår egen standard för att definiera vårt drift- och underhållsuppdrag, i stället för att kunna luta oss mot en branschstandard. Det skulle vara både jobbigt, ineffektivt och kostsamt, säger Andreas Mattsson områdeschef på Region Halland.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »