Sydskånes avfallsaktiebolag, Sysav, och Nordvästra Skånes Renhållnings, NSR, är två avfallsbolag som ägs av två olika grupper skånska kommuner. Sysav och NSR driver regionala återvinningsanläggningar och tar emot avfall från sina ägarkommuner. Genom dotterbolagen Sysav Industri respektive NSR Produktion säljer avfallsbolagen också tjänster till andra än ägarna. I koncernerna finns därför stora intäkter från bland annat privata bolag från försäljning av el, värme och material som utvinns ur det avfall som omhändertas.
Trots att ägarkommunerna betalar avfallsbolagen mångmiljonbelopp varje år har de inte gjort någon upphandling med annonsering av de tjänster som Sysav och NSR utför. Istället har kommunerna hänvisat till den så kallade in house-regeln i 2 kap. 10 a § LOU (även kallad Teckal-bestämmelsen), som i vissa fall gör det möjligt att köpa från eget bolag utan konkurrensutsättning.
I oktober 2014 inledde Konkurrensverket en utredning för att se om förutsättningarna för att tillämpa in house-regeln var uppfyllda. Det innebar bland annat att pröva om Sysav och NSR bedrev huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med ägarkommunerna. Konkurrensverket gjorde då bedömningen att respektive koncern skulle ses som en helhet och att samtliga intäkter från både moderbolagen och dotterbolagen skulle räknas samman.
Resultatet av sammanläggningen visade att avfallsbolagen hade allt för stora intäkter från andra än ägarkommunerna för att in house-regeln skulle kunna användas. Konkurrensverket bortsåg i sin bedömning från den omorganisation som avfallsbolagen genomfört då de placerade den verksamhet som bedrevs med andra än ägarkommunerna i dotterbolagen.
I juni 2015 fattade därför Konkurrensverket tillsynsbeslut som innebar att ägarkommunernas argument för att köpa tjänster från Sysav och NSR utan annonsering underkändes. Besluten gällde samtliga ägarkommuner i Sysav och Höganäs kommun, som är en av sex ägarkommuner i NSR. Besluten överklagades av kommunerna till Förvaltningsrätten i Stockholm.
Förvaltningsrätten instämde i sina avgöranden helt med Konkurrensverkets beslut.
Nu anser kammarrätten (pdf) att Konkurrensverket haft såväl behörighet som fog att i ett tillsynsbeslut (dnr 733/2014) konstatera att kommunerna inte får direktupphandla avfallshanteringstjänster från Sysav med stöd av det så kallade in house-undantaget i LOU.
Vid prövningen av verksamhetskriteriet beaktade Konkurrensverket även den verksamhet som bedrivs i Sysavs dotterbolag, Sysav Industri. Kammarrätten instämmer i Konkurrensverkets bedömning att den uppdelning mellan moderbolaget, SYSAV, och dess dotterbolag, Sysav Industri, som genomförts innebär att bolagen är så pass tätt sammankopplade att prövningen av verksamhetskriteriet måste innefatta båda bolagen. Verksamhetskriteriet är således inte uppfyllt och någon in house-tilldelning kan inte ske.
“Kammarrätten bedömer mot ovanstående bakgrund att kommunerna inte har visat att den verksamhet som Sysav AB bedriver gentemot andra än kommunerna är av marginell karaktär, utan instämmer i förvaltningsrättens bedömning att det är klarlagt att bolagen bedriver en omfattande verksamhet mot den privata marknaden. Kammarrätten bedömer därför att verksamhets- kriteriet inte är uppfyllt och att det inte har funnits förutsättningar för kommunerna att, med stöd av in house-regeln, köpa avfallshanterings- tjänster av Sysav AB utan ett annonserat upphandlingsförfarande”, skriver kammarrätten.
Kammarrätten konstaterar även att Konkurrensverkets tillsynsbeslut på upphandlingsområdet är överklagbara. Det innebär att upphandlande myndigheter och enheter kan överklaga ett tillsynsbeslut i vilket Konkurrensverket konstaterar att det föreligger en överträdelse av upphandlingslagstiftningen.
Läs mer:
För stora externa intäkter för att in house-regeln ska gälla
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer