Uppsala kommun ingick den 15 april 2013 ett avtal om markskötsel i strid med Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Den 21 mars 2016 väckte en leverantör skadeståndstalan mot kommunen.
Av 16 kap. 21 § LOU framgår att skadeståndstalan ska väckas inom ett år från den tidpunkt då avtal slutits, annars är rätten till skadestånd preskriberad. Det var ostridigt i målet att avtalet ifråga ingåtts mer än ett år innan talan väckts.
Men leverantören menade emellertid att 16 kap. 21 § LOU ska tolkas direktivkonformt på så vis att preskriptionstiden ska börja löpa från den tidpunkt då leverantören fått kännedom om den otillåtna direkt-
upphandlingen.
Domstolarnas bedömning
Tingsrätten
Tingsrätten bedömde frågan om preskription i en mellandom, och konstaterade att det var leverantören som hade bevisbördan för att leverantören först under år 2016 fått kännedom om att avtalet ingåtts i strid med LOU. Då leverantören inte visat detta, var dess rätt till skadestånd preskriberad.
Hovrätten
Hovrätten konstaterade att eftersom avtalet ingåtts under år 2013 och skadeståndstalan väckts år 2016 var leverantörens skadeståndsanspråk preskriberat enligt ordalydelsen i 16 kap. 21 § LOU. Frågan blev om det av EU-rätten eller andra Europarättsliga regler följde att 16 kap. 21 § inte kunde tillämpas.
Rätten påpekade att varken rättsmedelsdirektiven eller ändringsdirektivet innehåller någon föreskrift om preskription avseende skadeståndsfordringar på upphandlingsrättslig grund.
Av EU-domstolens dom i mål C-406/08 Uniplex följer att det ska finnas möjlighet till en effektiv prövning av överträdelser av bestämmelser om offentlig upphandling. Av detta krav följer att fristen för att väcka talan om skadestånd i anledning av en offentlig upphandling inom det direktivstyrda området ska räknas från den dag klaganden fick eller borde ha fått kännedom om överträdelsen.
Hovrätten för Västra Sverige har i mål nummer T 3349-15 funnit att preskriptionsfristen ska beräknas på motsvarande vis även när det inte rör sig om direktivstyrda upphandlingar. I förevarande fall uppgick värdet på kontraktet inte till det då gällande tröskelvärdet, varför upphandlingen föll utanför det direktivstyrda området och reglerades av 15 kap. LOU.
Hovrätten konstaterade att 15 kap. LOU utformades med upphandlingsdirektivet som förebild, och att när lagstiftaren på detta sätt anpassat den nationella lagstiftningen på ett område som ligger utanför direktivet till direktivbestämmelser, är EU-domstolen behörig att tolka gemenskapsrätten även på den rent nationella lagstiftningens område.
Hovrätten refererade till NJA 2003 s. 82, i vilket Högsta domstolen, HD, prövat frågan om gemenskapsrättens betydelse för tillämpningen av en preskriptionsregel i 1992 års LOU. HD fann att någon direktivkonform tolkning av bestämmelsen inte kunde komma ifråga, eftersom den inte ens tolkningsvis kunde ges en annan innebörd än att den dag då beslutet om leverantör fattades bildade utgångspunkt för preskriptionstidens beräkning. Denna preskriptionsregel kunde enligt HD inte stå i strid med EG-rätten redan med hänsyn till att upphandlingen i målet understeg tröskelvärdet.
Hovrätten bedömde att det efter EU-domstolens dom i mål C-406/08 Uniplex torde stå klart att utgångspunkten för preskriptionstidens beräkning när det gäller skadeståndstalan på upphandlingsrättslig grund inom det direktivstyrda området ska vara den tidpunkt då klaganden fick eller borde ha fått kännedom om överträdelsen.
Hovrätten påpekade att överprövningsutredningen föreslog i sitt betänkande att 16 kap. 21 § skulle utformas på detta sett avseende direktivstyrda upphandlingar, men att ingen ändring skulle göras ifråga om icke direktivstyrda upphandlingar.
Hovrätten fann, med hänvisning till NJA 2003 s. 82, att någon direktivkonform tolkning av preskriptionsregeln inte kunde bli aktuell i målet. Inget i utredningen talade för att kontraktet skulle ha ett bestämt gränsöverskridande intresse, och vid dessa förhållanden saknades skäl att på EU-rättslig grund underlåta att tillämpa preskriptionsfristen i 16 kap. 21 §.
Analys
Domen synes vara oförenlig med den refererade domen från Hovrätten för Västra Sverige från år 2015, som konstaterade att det föreligger ett bestämt unionsrättsligt intresse av att de nationella bestämmelser som har hämtats från unionsrätten tolkas på ett enhetligt sätt för att undvika att det förekommer tolkningar som skiljer sig åt mellan regelverken (s. 4).
Med beaktande av vikten av likabehandling och rättssäkerhet, får detta anses vara ett tungt vägande argument. Desto värre då om hovrätter tillämpar LOU olika, med konsekvensen att en leverantörs möjlighet att få skadestånd kan bero av i vilken domkrets leverantören är hänvisad att väcka talan.
Hovrätten för Västra Sverige anförde att lojalitetsplikten innebär en skyldighet att tillhandahålla effektiva rättsmedel för den enskilde som anser sig ha lidit skada av åsidosättande av upphandlingsregelverket, och att det redan av den anledningen torde bedömas enligt EU-rätten om den klagande leverantören fått tillgång till ett effektivt rättsmedel, oavsett om upphandlingen faller utanför det direktivstyrda området.
I fallet rörde det sig om ett kontrakt med ett avtalsvärde om cirka 400 000 000 kronor. EU-rätten var tillämplig även på grund av att samhandelskriteriet var uppfyllt.
Det kan inte uteslutas att det stora värdet kan ha påverkat domslutet, men enligt ordalydelsen var lojalitetsplikten i sig skäl för att, med åsidosättande av 16 kap. 21 § LOU, tillämpa den preskriptionsfrist som fastslagits av EU-domstolens, alltså en frist om börjar löpa då leverantören fick eller borde ha fått kännedom om överträdelsen. En nationell domstol är nämligen skyldig att tillämpa EU-rätten och skydda de rättigheter som enskilda erhållit genom denna rätt genom att underlåta att tillämpa bestämmelser i den nationella lagstiftningen som kan strida mot EU-rätten (s. 8).
Utifrån domskälen i de två hovrättsmålen får konstateras att det finns skäl som talar såväl för som emot att låta EU-rätten få genomslag avseende preskriptionsfristerna även utanför det direktivstyrda området.
Å ena sidan finns ett uppenbart och beaktansvärt intresse av en lojal och enhetlig tillämpning av EU-rätten, som tillgodoser leverantörers rätt till effektiva rättsmedel.
Å andra sidan finns det ett uppenbart och beaktansvärt intresse av att inte utan mycket tungt vägande skäl tolka lagrum bortom vad deras ordalydelse tillåter. Upphandlande myndigheter och leverantörer måste rimligen kunna förlita sig på att vad den svenska lagstiftaren klart och tydligt anger i tillämplig lag ska gälla. Det finns ett praktiskt intresse av att upphandlingar och avtal inte ska kunna angripas under obegränsad tid.
Särskilt med tanke på det stora antalet alltmer långdragna överprövningar, kan det på rent pragmatiska grunder vara önskvärt att inte ytterligare utsträcka möjligheten att väcka talan i anledning av påstådda upphandlingsfel, särskilt då det gäller upphandlingar av så ringa värde att de faller utanför det direktivstyrda området.
Oavsett vilket är det önskvärt att hovrätterna snarast når en samsyn i frågan, så att myndigheter och leverantörer bedöms utifrån samma regler oavsett var i landet deras talan prövas.
Målnummer och domstol
Dom av den 8 november 2017 från Svea hovrätt, mål nummer T 119-17.
Sammanfattning
•Preskriptionsfristen för skadeståndstalan med anledning av upphandlingsfel är ett år från avtalets ingående, om det rör sig om en upphandling utanför det direktivstyrda området.
•Domen står i kontrast till en tidigare hovrättsdom, som kommit till motsatt slut.
