Närstående bolag kan intyga anbudsgivarens kapacitet

Inget hindrar att ett närstående bolag till en anbudsgivare intygar anbudsgivarens kapacitet och förmåga i en upphandling. Joakim Lavér och Sven Olsson, Hannes Snellman advokatbyrå, analyserar en ny dom från Kammarrätten i Sundsvall.

Sven Olsson och Joakim Lavér, Hannes Snellman advokatbyrå.

Trafikverket genomförde genom ett förenklat förfarande en upphandling som gällde skötsel samt reinvesteringsarbeten av va- och vvs-anläggningar. Tilldelningsbeslut meddelades den 21 september 2018. Av beslutet framgick att Lassila & Tikanoja FM antogs som vinnande leverantör och att Xylem Water Solutions Sweden var den enda övriga anbudsgivaren.

Xylem ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så sätt att anbudet från L&T förkastades. I andra hand yrkades att upphandlingen skulle rättas på så sätt att L&T skulle föreläggas att bemöta en fråga om uteslutning med stöd av 13 kap. 3 § lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) alternativt att L&T skulle uteslutas. I tredje hand yrkade Xylem att upphandlingen skulle rättas på så sätt att Trafikverket begärde in en förklaring av L&T:s låga anbudspris.

Xylem angav i huvudsak tre skäl till varför domstolen borde döma i enlighet med yrkandena:

Referensuppdrag

Xylem menade att L&T inte uppfyllde ett visst obligatoriskt krav på referensuppdrag i upphandlingsdokumenten. Där framgick att erfarenhet av tidigare liknande uppdrag krävdes för att tilldelas kontraktet i upphandlingen. Minst två kontraktsår av sådant uppdrag skulle ha genomförts. Erfarenheten skulle intygas av en representant för den tidigare uppdragsgivaren, som skulle vara annan än anbudsgivaren själv.

För att möta kravet hade L&T inlämnat ett intyg från Veolia Sweden. Xylem menade att det inlämnade intyget var felaktigt i två avseenden, dels för att Veolia Sweden inte haft tillräcklig insyn i de arbeten som utförts för att vara intygande part, dels för att intygandet, på grund av de nära banden mellan Veolia Sweden och L&T, i det närmaste utgjorde ett självintygande.

Utredningen i målet visade att Veolia Sweden funnits sedan den 7 februari 2017 då Veolia Sverige delades i två: Veolia Sverige samt Veolia Sweden. Veolia Sverige hade sedermera bytt namn till Veolia FM och sedan till L&T. Det uppdrag som L&T åberopade som referensuppdrag avsåg ett kontrakt som tecknats 2015 mellan Veolia Sverige och Telia Company (Telia). Avtalet gick efter delningen av Veolia Sverige vidare till Veolia Sweden, som i sin tur anlitade Veolia Sverige som underentreprenör, ett bolag som alltså sedermera skulle byta namn till L&T.

Enligt Xylem borde det ha varit Telia, i egenskap av innehavare av de vattenanläggningar som uppdraget gällde, snarare än Veolia Sweden, som intygade uppdraget. Vidare menade Xylem att L&T endast kunde ange uppdraget som referensuppdrag om det hade åberopat Veolia Swedens kapacitet i upphandlingen eftersom det var detta bolag som hade utfört arbetena enligt avtalet en viss del av tiden.

Trafikverket anförde att den som undertecknat intygandet av referensuppdraget var anställd av Veolia Sweden och inte haft någon befattning hos L&T under tiden entreprenaden utförts enligt aktuellt kontrakt med Telia. Vidare menade Trafikverket att det var L&T som hade utfört allt arbete i referensuppdraget, men under olika firmor.

Miljösanktionsavgifter

Xylem gjorde gällande att L&T åsidosatt miljörättsliga skyldigheter och därför borde ha uteslutits ur upphandlingen med stöd av 13 kap. 3 § 1 p. LOU. Bolaget hänvisade till att L&T nyligen påförts en miljösanktionsavgift enligt reglerna i miljöbalken samt att L&T sedan november 2013 ålagts att betala ytterligare elva miljösanktionsavgifter.

Enligt Xylem följde det av upphandlingsdokumenten att uteslutning av en anbudsgivare skulle ske i enlighet med 13 kap. 3 § om omständigheterna ifråga hade betydelse för uppdragets fullgörande, vilket Xylem menade att omständigheterna hade i det här fallet. Trafikverket invände att en eventuell uteslutning enligt 13 kap. 3 § avgörs exklusivt av den upphandlande myndigheten.

Onormalt lågt pris

Xylem gjorde gällande att L&T lämnat ett anbudspris som endast uppgick till 60 procent av bolagets anbudspris. Xylem menade att det inte fanns någon acceptabel förklaring till det låga priset och att Trafikverket mot bakgrund av 16 kap. 7 § LOU hade en skyldighet att begära in en förklaring till det lämnade anbudspriset. Trafikverket anförde att anbudet inte var onormalt lågt och att det inte fanns tillräckliga skäl för att avkräva L&T en förklaring till det lämnade priset.

Vad avser frågan om uteslutning på grund av miljösanktionsavgifterna gjorde kammarrätten samma bedömning som förvaltningsrätten som i denna del konstaterade att bestämmelsen i 13 kap. 3 § LOU ger upphandlande myndighet en möjlighet, men inte en skyldighet, att utesluta en leverantör från en upphandling. Förvaltningsrätten konstaterade mot denna bakgrund att Trafikverket inte hade brutit mot någon bestämmelse i LOU genom att inte utesluta L&T med anledning av miljösanktionsavgifterna.

Kammarrättens bedömning

Gällande priset anförde domstolen att skyldigheten att förkasta ett anbud inträder först när den upphandlande myndigheten gjort bedömningen att ett anbud är onormalt lågt och leverantören inte förmått förklara detta på ett tillfredsställande sätt. Eftersom Trafikverket inte gjort en sådan bedömning fanns enligt domstolen ingen anledning till ingripande enligt LOU på denna grund.

Vad avser referensuppdraget konstaterade kammarrätten att L&T bedrivit verksamhet under olika företagsnamn på det sätt som Trafikverket uppgett. Utifrån de obligatoriska krav som framgick av upphandlingsdokumenten fanns enligt domstolen inte något hinder mot att anbudsgivare skulle ha utfört referensuppdrag i förhållande till olika uppdragsgivare eller underentreprenörer.

Domstolen drog vidare slutsatsen att det var L&T, under olika namn, som genomfört entreprenaden i vart fall under två år. Domstolen fann därför inte att var aktuellt att pröva om L&T rätteligen borde ha åberopat annat företags kapacitet.

Vad avser referensintyget ansåg kammarrätten, mot bakgrund av att det undertecknats av representant från Veolia Sweden, att det inte var ett självintygande. Slutligen ansåg domstolen att det inte kunde utläsas av upphandlingsdokumenten att intyget borde ha undertecknats av en företrädare för Telia. Överklagandet avslogs.

Analys

Kravet som L&T hade att uppfylla genom att inlämna intyget avsåg teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det finns ingen generell bestämmelse om vem som kan intyga erfarenhet för att uppfylla ett sådant krav, Trafikverket hade självt angivit att intyget skulle vara utfärdat av annan än anbudsgivaren. Kammarrätten gör mot den bakgrunden en formalistisk bedömning av omständigheterna och konstaterar att Veolia Sweden är ett från L&T skilt företag och att det därför inte förelegat något hinder mot att bolaget intygar L&T:s kapacitet.

Kammarrättens slutsats avseende miljösanktionsavgifterna är föga förvånade. Att det är upp till den upphandlande myndigheten att fatta beslut om uteslutning enligt de fakultativa uteslutningsgrunderna framgår av lagtexten. Att omständigheterna i fallet i och för sig hade kunnat vara tillräckliga för uteslutning enligt den aktuella bestämmelsen blir alltså relevant först om den upphandlande myndigheten väljer att gå vidare med ett uteslutningsförfarande.

Att den upphandlande myndigheten torde ha ett betydande eget skön när det kommer till förfaranden som kan inledas under en upphandling framkommer även av domstolens tolkning avseende det låga priset. Det finns en skyldighet för den upphandlande myndigheten att begära in förklaring av ett onormalt lågt pris, men enligt domstolen inträder skyldigheten först när myndigheten ”gjort bedömningen” att priset är onormalt lågt. Kammarrättens resonemang i denna del kan jämföras med bestämmelsens ordalydelse enligt vilken skyldigheten att kräva förklaring inträder när ett anbud ”förefaller vara” onormalt lågt. Domstolen synes mena att det är den upphandlande myndighetens subjektiva bedömning av ett pris som avgör om ett förfarande ska inledas eller inte.

Även om den upphandlande myndighet gör ett eget val när det gäller att bedöma om priser är onormalt låga eller inte så måste dock, enligt vår uppfattning, bedömningen ändå ske på en objektiv grund. Om det på objektiva grunder är mycket som talar för att ett pris är onormalt lågt så är det vår uppfattning att en upphandlande myndighet i en sådan situation inte kan underlåta att inleda ett förfarande syftande till att undersöka anledningen till varför priset är lågt. I en sådan situation kan, enligt vår uppfattning, en upphandlande myndighet inte undkomma skyldigheten att inleda ett förfarande genom att enbart hänvisa till myndigheten ”gjort bedömningen” att priset inte föreföll onormalt lågt.

Sammanfattning

Det föreligger inte något generellt hinder mot att ett till en anbudsgivare närstående bolag intygar anbudsgivares kapacitet för att uppfylla krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet.
De fakultativa uteslutningsgrunderna ger upphandlande myndighet en möjlighet, men inte en skyldighet, att utesluta en leverantör från en upphandling.
En skyldighet att begära in förklaring av ett lågt pris inträder först om den upphandlande myndigheten gör bedömningen att ett anbud är onormalt lågt. Enligt vår uppfattning måste den bedömningen vila på objektiva grunder.