Rätten att ta del av information om andra anbudsgivare

1. Sammanfattning

• Tribunalen tar ställning i frågan om rätten för en part att ta del av handlingar och information om andra anbudsgivares anbud i en offentlig upphandling.
• En leverantör har inte en obegränsad och absolut rätt att få tillgång till all information om ett upphandlingsförfarande. En avvägning ska bl.a. göras mellan rätten att få tillgång till information och andra ekonomiska aktörers rätt till skydd för sin konfidentiella information och sina affärshemligheter.

2. Fakta i målet

Byrån för Europeiska unionens officiella publikationer (”Publikationsbyrån”) har bl.a. till uppgift att ge ut EU-institutionernas publikationer. Publikationsbyrån genomförde år 2011 en ramavtalsupphandling avseende datatjänster för utveckling av programvara, konsulttjänster samt stöd för olika typer av IT-lösningar och applikationer (”Upphandlingen”). Publikationsbyrån avsåg att teckna fyra separata ramavtal.

För varje ramavtal antogs och rangordnades anbudsgivare enligt tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För tilldelning av avropskontrakt under ramavtalen avsåg Publikationsbyrån att först vända sig till den högst rangordnade leverantören och erbjuda denne att teckna avropskontraktet. Om den leverantören inte var intresserad eller inte kunde erbjuda tjänsten, riktades begäran till den näst högst rangordnade leverantören osv.

Ett konsortium bestående av tre företag från European Dynamics i Luxemburg, Belgien och Grekland (”Företagen”) lämnade in anbud gemensamt i Upphandlingen. Företagen kom på tredje plats i rangordningen för två av ramavtalen och på andra plats för ytterligare ett av ramavtalen. Efter att tilldelningsbeslut meddelats i Upphandlingen begärde Företagen att Publikationsbyrån skulle lämna ut följande uppgifter och information till Företagen:

(i) Eventuella underleverantörer i vinnande anbudsgivarens anbud och hur stor del av uppdragen som skulle utföras av dem, (ii) de poäng som tilldelats för varje tilldelningskriterium för respektive anbud, (iii) den analys som gjorts rörande styrkor och svagheter med respektive anbud, (iv) de relativa fördelarna med de tjänster som de högst rangordnade anbudsgivarna erbjudit, (v) en detaljerad kopia av utvärderingsrapporten och (vi) namnen på medlemmarna i den kommitté som utvärderat anbuden.

Publikationsbyrån tillhandahöll Företagen delar av den begärda informationen: Uppgifter om vinnande anbudsgivares underleverantörer och hur stor del av uppdragen underleverantörerna hade tilldelats samt utdrag ur utvärderingsrapporterna med bl.a. uppgifter om Företagens anbud och andra anbudsgivares anbud.

Övriga av Företagen begärda uppgifter och information lämnades inte ut. Publikationsbyrån hade dessutom hemligstämplat och maskat delar av uppgifterna i de utlämnade handlingarna. Däribland uppgifter om andra anbudsgivares offererade tekniska lösningar Som stöd för att hemlighålla uppgifterna anförde Publikationsbyrån att uppgifterna var av sådan karaktär att det skulle strida mot det allmänna intresset, vara till skada för de utvalda anbudsgivarnas legitima affärsintressen eller snedvrida konkurrensen om uppgifterna lämnades ut.

Företagen väckte talan och yrkade bl.a. att beslutet att rangordna leverantörerna i Upphandlingen skulle ogiltigförklaras. Förstahandsgrunden för yrkandet var att Publikationsbyrån åsidosatt den motiveringsskyldighet som följer av artikel 100(2) i rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 av den 25 juni 2002 med budgetförordning för Europeiska gemenskapernas allmänna budget (FGT L 248, s.1) (”Budgetförordningen”), genom att tillhandahålla, enligt Företagens mening, bristfällig och för kortfattad information om Upphandlingen.

Utöver grunden ”bristfällig information” gjorde Företagen bl.a. gällande att Publikationsbyrån åsidosatt förfrågningsunderlaget och gjort en felaktig bedömning av anbuden. Tribunalens prövning av dessa grunder kommer dock inte att tas upp i det här referatet.

3. Domstolens bedömning

Tribunalens bedömning tar inledningsvis sikte på om Publikationsbyrån uppfyllt den motiveringsskyldighet som följer av artikel 100(2) i Budgetförordningen. Tribunalens resonemang tangerar även frågan i vilken utsträckning en leverantör har rätt att få ta del av uppgifter som rör en upphandling och uppgifter som rör en annan anbudsgivare som deltagit i upphandlingen.

Inledningsvis redogör Tribunalen för motiveringsskyldigheten som följer av artikel 100(2) Budgetförordningen: Den upphandlande myndigheten ska bl.a., vid skriftlig begäran, informera alla anbudsgivare som lämnat kravuppfyllande anbud och ansökningar, om vilka relativa kvaliteter och fördelar som kännetecknar det anbud som slutligen valts och vem som lämnat det anbudet. Den upphandlande myndigheten behöver dock inte lämna ut information om det skulle hindra tillämpningen av lagstiftning, stå i strid med det allmänna intresset, vara till skada för privata företags legitima affärsintressen eller snedvrida konkurrensen mellan dessa företag.

Tribunalen anför vidare att det av praxis följer att principen om ett kontradiktoriskt förfarande, inom ramen för prövningen av ett beslut som fattats av en upphandlande myndighet i en upphandling, inte innebär att parterna har en obegränsad och absolut rätt att få tillgång till all information om det aktuella upphandlingsförfarandet.

Tvärtom, framhåller Tribunalen, så ska det göras en avvägning mellan rätten att få tillgång till information, å ena sidan, och andra ekonomiska aktörers rätt till skydd för sin konfidentiella information och sina affärshemligheter, å andra sidan. Principen om skyddet för konfidentiell information och affärshemligheter ska dock genomföras på så sätt att den är förenlig med kraven på ett effektivt rättsligt skydd och rätten till försvar för parterna i förfarandet och, när det är fråga om ett domstolsförfarande, på ett sätt som säkerställer att rätten till en rättvis rättegång iakttas under hela förfarandet.

Efter en genomgång av de uppgifter som Publikationsbyrån tillhandahållit Företagen fann Tribunalen att Publikationsbyrån lämnat en tillräckligt detaljerad motivering varför Företagen rangordnats på sätt som skett i Upphandlingen, och därmed uppfyllt de krav som följer av artikel 100(2) i Budgetförordningen. Tribunalen avslog därmed Företagens talan i denna del.

4. Analys

Tribunalens avgörande sätter fingret på en för svensk upphandlingsrätt ständigt aktuell och återkommande fråga: Förhållandet mellan dels reglerna om överprövning, dels reglerna om sekretess med hänvisning till enskildas affärsförhållanden.

Det ankommer på en leverantör som vill överpröva en upphandling att visa att det har förekommit en överträdelse av upphandlingslagstiftningen. Inte sällan bygger en överprövningsansökan på påståenden om brister i vinnande anbudsgivares anbud. Som ett första steg vid misstanke om brister i vinnande anbud vänder sig leverantören normalt till den upphandlande myndigheten för att få ta del av det vinnande anbudet. Det är dock inte ovanligt att leverantören stöter på patrull här. Inte sällan sekretessbeläggs nämligen delar av vinnande anbud med hänvisning till att uppgifterna däri utgör affärshemligheter. Uppgifter som leverantören har ett intresse av att – och kanske t.o.m. behöver – ta del av för att kunna göra en fullständig bedömning av om den upphandlande myndigheten agerat i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Mot detta står bl.a. den vinnande leverantörens intresse att dennes affärsförhållanden och affärshemligheter inte avslöjas för konkurrenterna på marknaden.

Tribunalen framhåller i sin dom att en leverantör inte har rätt att få tillgång till all information om ett upphandlingsförfarande. Tribunalens resonemang tycks vara till fördel för vinnande anbudsgivare (och upphandlande myndighet), eftersom Tribunalen, enligt vår uppfattning, pekar på att en intresseavvägning alltid ska göras. I vart fall i de situationer som en leverantörs begäran omfattar uppgifter som kan utgöra andras affärshemligheter.

Begränsningen i rätten att få tillgång till information om ett upphandlingsförfarande får dock, enligt vår uppfattning, inte utsträckas så långt att en klagande leverantör ställs inför allt för stora hinder att t.ex. granska en upphandlings förenlighet med upphandlingslagstiftningen. Detta uppfattar vi att Tribunalen också framhåller i domen när den pekar på att skyddet för konfidentiell information och affärshemligheter måste vara förenligt med kraven på ett effektivt rättsligt skydd och rätten till försvar för parterna i förfarandet. Inte heller får skyddet, enligt vår uppfattning, innebära att en upphandlande myndighet ges möjlighet att ”gömma sig” bakom sekretessen, t.ex. i syfte att undvika en överprövningsprocess eller allvarligt försvåra leverantörens möjligheter att tillvarata sin rätt.

Det kan diskuteras om den nuvarande ordningen, där den klagande leverantören i överprövningsmål bär bevisbördan och, i enlighet med förhandlingsprincipen, själv sätter ramen för domstolens prövning är den rätta vägen fram. Detta särskilt mot bakgrund av det problematiska förhållandet mellan överprövningsreglerna och sekretessreglerna som belyses i Tribunalens dom. Ett alternativ skulle kunna vara att låta det organ som prövar ett upphandlingsmål (domstolen) självt ta del av sekretessbelagd information, utan att den klagande leverantören får ta del av den. Mer om denna tänkbara ordning går att läsa i EU-domstolens dom i mål C-450/06 och i en krönika av oss den 19 februari 2015 här på Upphandling24.

Lösningen på denna onekligen intressanta och betydelsefulla fråga får dock den framtida rättsutvecklingen utvisa. Vi kommer att följa den med spänning – inte minst sedan Högsta förvaltningsdomstolen tidigare i år meddelat prövningstillstånd i ett mål som rör frågan om edition i överprövningsmål (se mål nr 6331-14).

5. Målnummer och domstol

T-536/11 European Dynamics Luxembourg SA, European Dynamics Belgium SA, Evropaïki Dynamiki v European Commission 8 juli 2015