Det är vanligt att upphandlingsunderlag i vissa delar upplevs vara otydligt utformade, till exempel på grund av att begrepp med en oklar innebörd använts. Om en upphandlande myndighet i ett överprövningsmål ges tolkningsföreträde beträffande innebörden av ett sådant krav, innebär detta i praktiken att om den upphandlande myndigheten och den sökande leverantören framför olika tolkningar beträffande kravets innebörd, så är det den upphandlande myndighetens tolkning som ska gälla.
Det förekommer att förvaltningsdomstolar i sina domskäl anger att upphandlande myndighet har tolkningsföreträde i olika avseenden. Ett exempel är en dom från Kammarrätten i Jönköping (mål nummer krj-2225-16, dom den 6 oktober 2016), där kammarrätten ansåg att den upphandlande myndigheten hade ett visst tolkningsföreträde vid bedömningen av vad som krävdes gällande en viss efterfrågad beskrivning, förutsatt att tolkningen inte medförde att transparensprincipen överträddes.
Ett annat exempel är en dom från Kammarrätten i Sundsvall (mål nummer krsu-2493-15, dom den 18 februari 2016), där kammarrätten angav att den upphandlande myndigheten – inom ramen för unionsrättens principer – måste anses ha ett visst tolkningsföreträde beträffande skrivningar i förfrågningsunderlaget.
Ett grundläggande syfte med EU:s upphandlingsdirektiv och LOU är att skydda leverantörernas intressen, vilket klargjorts av EU-domstolen i flera domar. EU-domstolen har vidare vid flera tillfällen uttryckt att utformningen av ett upphandlingsunderlag måste vara sådant att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kan tolka underlaget på samma sätt. Dessa principer återges ofta av svenska domstolar i mål som rör offentlig upphandling.
Av naturliga skäl är det den upphandlande myndigheten som oftast har bäst vetskap om vilken innebörd ett krav avsetts ha, eftersom myndigheten i normalfallet ensidigt har utformat underlaget. Detta ger emellertid inte stöd för att den upphandlande myndighetens tolkning av innebörden i ett krav – när frågan kommer upp i till exempel ett överprövningsmål – ska ha företräde framför en tolkning som en leverantör gör gällande.
Tvärtom är det en mer rimlig utgångspunkt att risken för otydligheter i underlaget i en sådan situation ska ligga på den upphandlande myndigheten, en utgångspunkt som står i överensstämmelse med transparensprincipen och EU-domstolens praxis (se ovan).
Här kan också nämnas att det finns exempel på att domstolar uttryckligen har angivit att den upphandlande myndigheten får bära risken för oklarheter i utformningen av villkor i förfrågningsunderlag (se till exempel dom från Hovrätten över Skåne och Blekinge i mål nummer hovr-t-536-13, dom den 30 april 2014).
Självfallet kan det vara så att den upphandlande myndigheten förespråkar en närliggande tolkning av ett kravs innebörd, och att den tolkning som anförs av en leverantör framstår som långsökt eller orimlig. Att domstolen då bedömer att kravet ska tolkas på det sätt som den upphandlande myndigheten gör gällande kan mycket väl vara korrekt.
Det är emellertid mycket vanligt att parterna i ett överprövningsmål framför olika, men i och för sig fullt rimliga, tolkningar av ett och samma krav. Att vid sådana förhållanden ge den upphandlande myndigheten tolkningsföreträde skulle stå i direkt strid med transparensprincipen och EU-domstolens praxis.
Eftersom de upphandlingsrättsliga principerna alltid ska tillämpas – vilket också kammarrätterna i de ovan nämnda avgörandena har angivit – blir det meningslöst och missvisande att i domskälen överhuvudtaget hänvisa till ett tolkningsföreträde för den upphandlande myndigheten.
Det är därför min uppfattning att förvaltningsdomstolar bör upphöra med att hänvisa till den upphandlande myndighetens tolkningsföreträde, och i stället ta utgångspunkt i de EU-rättsliga principerna.
