Utvärdera först och kvalificera sist – är det verkligen möjligt?

Juridisk krönikaOmväxling förnöjer sägs det. Men två kommuners upphandling av sotning och brandskyddskontroll var lite av omvända världen. De utvärderade anbuden först och kvalificerade sist, bytte ut den angivna referensen mot sin egen - som gav så låga betyg att anbudet förkastades. Kan man göra så, frågar sig advokaterna Martin Bogg och Christian Härdgård, Advokatfirman Delphi.

Christian Härdgård och Martin Bogg, Advokatfirman Delphi.

Upphandlingsjuridik är kul och i upphandling av tjänstekoncessioner blir det ännu roligare. Då gäller nämligen den särskilda Lagen om upphandling av koncessioner, LUK. Friare, mindre detaljerad och mer utrymme för den upphandlande myndigheten att göra lite som den vill i förfarandet. Det är i vart fall vad lagstiftaren tänkt sig ska gälla.

Kommunernas upphandling var just en tjänstekoncession enligt LUK. Leverantören som fick sitt anbud förkastad blev, föga förvånande, inte särskilt nöjd med upphandlingens genomförande.

Det hela slutade till sist i Kammarrätten i Sundsvall (KSU_2876-2877-18). Målet är intressant eftersom det är ett av få fall då flexibiliteten i LUK satts på prov. LUK har endast åtta bestämmelser som reglerar kvalificering, utvärdering och tilldelning. LOU har 33 bestämmelser, så visst är det skillnad. Det tyckte även Kammarrätten i Sundsvall.

Kammarrätten betonar att LUK innehåller färre detaljregler än övriga upphandlingslagar. Det fanns därmed inga hinder mot att genomföra upphandlingen som kommunerna gjort.

Den sista frågan kammarrätten hade att ta ställning till var själva förkastandet, där leverantören bland annat invänt att kommunernas referensperson varit jävig. Leverantören och kommunerna hade nämligen nyligen haft en tvist mot varandra gällande genomförandet av ett tidigare avtal om sotning och brandskyddskontroll.

Vi kan gissa att stämningen parterna emellan inte var särskilt god, och att detta varit en bidragande orsak till det låga betyget.

De uttryckliga jävsregler som är tillämpliga för kommuners handläggning av ärenden, även genomförandet av upphandlingar, är förvaltningslagens jävsbestämmelser. Något jäv var det dock inte fråga om enligt kammarrätten, som heller inte fann att referenstagningen i övrigt stred mot likabehandlingsprincipen.

Målet ger en indikation om att utrymmet för upphandlande myndigheter att enligt LUK bestämma hur förfarandet ska gå till faktiskt är större. Det är exempelvis fullt möjligt att utvärdera först och kvalificera sist. Vem hade kunnat tro det!