Vad är ett ramavtal?

Fakta i målet

Landstingen i Dalarna, Gävleborg, Sörmland, Uppsala län, Värmland, Västmanland och Örebro län (”Landstingen”) genomförde en upphandling av dosdispensering och dosexpediering av läkemedel för öppenvård. Upphandlingen genomfördes som ett förenklat förfarande enligt LOU. Avtalstiden löpte mellan den 1 mars 2016 – 31 mars 2020 med möjlighet för köparen att förlänga avtalet helt eller delvis i upp till 36 månader.

Landstingen antog anbudet från Svensk Dos AB (”Svensk Dos”). Apotektjänst Sverige AB (”Apotektjänst”) ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade i första hand att Svensk Dos anbud skulle förkastas och en ny utvärdering göras.

I andra hand yrkade Apotektjänst att upphandlingen skulle göras om. Till stöd för att upphandlingen skulle göras om anförde Apotektjänst bland annat att det upphandlade kontraktet avsåg ett ramavtal och att det inte förelåg särskilda skäl för att tillåta en avtalstid längre än fyra år.

I denna del anförde Apotektjänst i huvudsak att avtalet inte medförde en skyldighet för leverantören att utföra ett visst dosdispenseringsuppdrag, utan ett uppdrag att utföra tjänsten i enlighet med Landstingens avrop. Någon volymgaranti hade inte heller lämnats avseende vare sig doser eller patienter.

Apotektjänst menade även att avtalet innehöll bestämmelser om hur avrop skulle ske. Vidare angavs att leverantörerna hade rätt till betalning för den dosdispensering som utförs efter Landstingens beställningar. Enligt Apotektjänst skulle någon fast ersättning inte heller tillämpas.

Landstingen bestred ansökan och anförde att de förhållandena, att den exakta volymen inte var bestämd samt att det kunde tillkomma eller frånfalla uppdrag, inte innebar att kontraktet utgjorde ett ramavtal. Däremot menade Landstingen att leverantören med säkerhet visste att leverans skulle komma att ske och även den ungefärliga omfattningen.

Landstingen bestred att avtalet innehöll bestämmelser för hur avrop skulle ske och konstaterade att begreppet ”avrop” överhuvudtaget inte nämndes i underlaget.  För det fall kontraktet skulle bedömas som ett ramavtal anförde Landstingen att det förelåg särskilda skäl att låta ramavtalet ha en längre avtalstid än fyra år.

Domstolarnas bedömning 

I frågan om det aktuella kontraktet utgjorde ett ramavtal inledde förvaltningsrätten sin prövning med att konstatera att en viktig skillnad mellan ett vanligt upphandlingskontrakt och ett ramavtal är att ett ramavtal ofta inte har någon fastställd volym.

Förvaltningsrätten ansåg dock att förfrågningsunderlaget klargjorde kvantiteten av Landstingens behov och en beräknad omfattning av leveranserna ansågs därför framgå. Vidare ansåg förvaltningsrätten att avtalet saknade bestämmelser om avrop och att inget tydde på att avrop skulle ske.

Mot denna bakgrund samt då upphandlingen endast omfattade en leverantör och att villkoren huvudsakligen var fastställda bedömde förvaltningsrätten att kontraktet inte skulle betecknas som ett ramavtal. Förvaltningsrätten fann inte heller anledning att ingripa mot upphandlingen på någon annan grund.

Domen överklagades av Apotektjänst till Kammarrätten i Stockholm. Apotektjänst vidhöll att Landstingens upphandling utgjorde en upphandling av ett ramavtal. Landstingen och Svensk Dos bestred ändring.

Kammarrätten konstaterade att den första frågan i målet som kammarrätten skulle ta ställning till var om den ifrågavarande upphandlingen utgjorde en upphandling av ett ramavtal och om de särskilda reglerna för ramavtal i 5 kap. LOU var tillämpliga.

Kammarrätten inledde med att hänvisa till 2 kap. 15 § LOU där det anges att med ett ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. Bedömningen om ett upphandlat kontrakt egentligen avser ett ramavtal är, enligt kammarrätten, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.

Kammarrätten konstaterade att Landstingen i upphandlingsunderlaget redogjort för statistiska data kring antal dosdisponeringsdygn i medeltal som skett under en viss period och att Landstingen ansåg att detta preciserat tjänsten.

Kammarrätten redogjorde vidare för att det i kontraktsmallen angavs att leverantören åtog sig att leverera tjänster enligt avtalet och förfrågningsunderlaget. Det angavs emellertid att köparen inte kunde garantera volymen samt att vissa volymer kunde öka, minska eller helt försvinna samt att detta inte utgjorde avtalsbrott.

Enligt kammarrätten stod det klart att Landstingen inte avsett att åta sig att anskaffa viss prestation mot viss ersättning. Leverantörens ersättning utgick visserligen från det lämnade priset, men den prestation Landstingen efterfrågade var styrd av deras behov.

Behovet motsvarades av antalet efterfrågade doser som läkare skulle komma att föreskriva. Prestationen var således enligt kammarrätten inte bestämd i förhand och Landstingen var inte förpliktade att i viss omfattning efterfråga den upphandlade tjänsten.

Kammarrätten fann även att den hänvisning Landstingen gjort till historiska data kring tidigare föreskrivna doser endast syftade till att ge anbudsgivarna möjlighet att beräkna det pris som skulle offereras.

Enligt kammarrätten utgjorde därför varje enskild förskrivning av läkemedel på dosrecept en tilldelning av kontrakt avseende upphandlad tjänst. Denna tjänst skulle levereras enligt villkoren i det upphandlade kontraktet och som därför ansågs utgöra ett ramavtal. Kammarrätten ansåg således att det upphandlande kontraktet avsåg ett ramavtal.

Vidare bedömde kammarrätten att Landstingen inte uppfyllt sin bevisbörda att visa att det förelåg särskilda skäl att tillåta en längre ramavtalstid än fyra år. Mot denna bakgrund konstaterades att Apotektjänst ansågs lida skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera under den tid som ramavtalet kunde komma att löpa.

Kammarrätten förordnade därför att upphandlingen skulle göras om. Kammarrättens dom har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen.

Analys

 I den refererade domen ansåg alltså kammarrätten, till skillnad från Landstingen, att det upphandlade avtalet var ett ramavtal. Det finns fortfarande relativt få avgöranden från kammarrätterna som gäller frågan om en upphandling avser ett ramavtal eller ett vanligt kontrakt.

Denna fråga kan dock vara mycket viktig att ta ställning till – inte minst p.g.a. den begränsade avtalstiden som gäller för ramavtal – och redan av denna anledning är kammarättens dom välkommen. Hamilton har tidigare i Upphandling24 bland annat angett vissa omständigheter som en upphandlande myndighet bör tänka på vid utformningen av ett tjänstekontrakt. Detta mot bakgrund av den ofta invecklade gränsdragningen mellan ett vanligt kontrakt och ett ramavtal (se rättsfallsanalysen ”Här går gränsen mellan ramavtal och vanligt kontrakt” från augusti 2014).

LOU ger inte närmare ledning av vad som utgör ett ramavtal än den definition som hittas i 2 kap. 15 § LOU. Där anges att med ett ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

I det klassiska direktivet (2004/18/EG) anges vidare att med villkor avses särskilt fråga om tänkt pris och i tillämpliga fall uppskattad volym. Att priset inte är fastställt i det ursprungliga avtalet kan således utgöra en omständighet som tyder på att det är fråga om upphandling av ett ramavtal.

Vilka faktorer anser då kammarrätten vara avgörande i förevarande fall? Den huvudsakliga frågan synes vara om Landstingen åtagit sig att anskaffa ”viss prestation mot viss ersättning”. I denna del torde det vara av generell relevans huruvida det framgår av förfrågningsunderlaget att den prestation som den upphandlande myndigheten efterfrågar är bestämd på förhand, eller om det är myndighetens kommande behov som kommer att avgöra vilken kvantitet som kommer att efterfrågas av myndigheten.

Den senare situationen talar för att vad som upphandlas är ett ramavtal.

En fråga som ibland tenderar att komma bort i en bedömning av om ett avtal utgör ramavtal eller inte, är om avtalet fastställer villkor för ”senare tilldelning av kontrakt”. Detta trots att vad som nu nämnts faktiskt är ett rekvisit i 2 kap. 15 § LOU. Kammarrätten har emellertid i den refererade domen anfört att det förhållandet att avtalet inte avsett en viss prestation mot viss ersättning, innebär att de förskrivningar av dosrecept som skulle komma att göras under avtalets gång, var att anse som sådana tilldelningar av kontrakt som anges i 2 kap. 15 § LOU.

Kammarrätten konstaterar inledningsvis i domen att bedömningen av om ett avtal utgör ett ramavtal är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Det är i denna del viktigt att påpeka att det aldrig är myndighetens egen rubricering av avtalet och upphandlingen som blir avgörande för den upphandlingsrättsliga bedömningen. Detta eftersom även en upphandling som enligt myndighetens uppfattning avser ett vanligt kontrakt, i själva verket kan avse ett ramavtal i LOU:s mening (se ovannämnd rättsfallsanalys från Hamilton från augusti 2014).

Kammarrätten konstaterar också i den nu refererade domen, att avsaknaden av begrepp som ”avrop” i ett förfrågningsunderlag, inte hindrar att det upphandlande kontraktet ändå utgör ett ramavtal. Det ska dock understrykas att det är viktigt att den upphandlande myndigheten innan upphandlingen genomförs verkligen analyserar frågan om upphandlingen i själva verket kan komma att avse ett ramavtal, och att myndigheten är tydlig i underlaget beträffande vilken typ av avtal som upphandlas.

Som kammarrätten konstaterar är det förfrågningsunderlagets och avtalshandlingarnas information till anbudsgivarna som ligger till grund för bedömningen av om det avtal som upphandlas är ett ramavtal.

Sammanfattningsvis utgör den ovan refererade domen ett viktigt tillskott till den praxis som ger ledning för frågan om vad som är ett ramavtal enligt LOU.

Domen ger ytterligare stöd för att om den upphandlande myndigheten inte anger en bestämd volym av en tjänst som myndigheten åtagit sig att anskaffa, utan endast genom ett upphandlat kontrakt förbinder en leverantör att tillhandahålla tjänsten när myndighetens behov uppstår, kan kontraktet mycket väl utgöra ett ramavtal.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Stockholm, 2016-03-24, mål nrKammarrätten i Stockholm mål nr 7754-15

Sammanfattning

•  Om en upphandlande myndighet i ett upphandlat kontrakt inte åtar sig att anskaffa en viss prestation mot viss ersättning, utan då prestationen blir beroende av myndighetens framtida behov, kan kontraktet utgöra ett ramavtal.
• Även om ett avtal inte är rubricerat som ”Ramavtal”, och begrepp som ”avrop” inte används i upphandlingsdokumentationen, kan ett upphandlat kontrakt ändå anses utgöra ett ramavtal.