I 14 kap. 7 § LOU anges att den upphandlande myndigheten, i enlighet med 4 kap. 11 § LOU, ska kontrollera ett företag som åberopas för att uppfylla ett kvalificeringskrav och ska begära att företaget byts ut om obligatoriska uteslutningsgrunder föreligger eller om företaget inte uppfyller de kvalificeringskrav som det åberopas för.
Den upphandlande myndigheten får begära att det åberopade företaget byts ut om fakultativa uteslutningsgrunder föreligger. Enligt den svenska versionen av LOU-direktivet skulle en myndighet få begära att företaget byts ut även vid obligatoriska uteslutningsgrunder eller om det inte uppfyller de kvalificeringskrav det åberopas för, denna formulering saknar dock motsvarighet i exempelvis den engelska versionen och har därför inte implementerats i den svenska lagen.
Viktigt att notera är att bestämmelsen inte gäller för sådana underleverantörer som anbudsgivaren enbart avser att delegera ut vissa delar av kontraktet till som och alltså inte åberopas för att uppfylla ett kvalificeringskrav.
Bestämmelsen framstår som märklig eftersom en leverantör, som inte själv uppfyller kvalificeringskraven utan förlitar sig på ett annat företags kapacitet, ska få en chans att ändra sitt anbud om den upphandlande myndigheten inte anser att leverantören uppfyller kvalificeringskraven.
En leverantör som behöver en underleverantör gynnas alltså i förhållande till en leverantör som inte behöver en underleverantör, det kan därför ifrågasättas om bestämmelsen ligger i linje med likabehandlingsprincipen.
Skulle en leverantörs underleverantör inte ha uppfyllt det kvalificeringskrav den åberopades för i en upphandling enligt 2007 års LOU skulle myndigheten i stället ha uteslutit leverantören.
Det påpekas även i förarbetena till LOU att bestämmelsen inte är förenlig med lagens övriga regler om uppfyllelse av krav i upphandlingar men att det inte finns tillräckligt starka skäl att frångå direktivets bestämmelser.
En praktisk konsekvens av bestämmelsen är att en leverantör som utesluts enligt den nya bestämmelsen utan att ha fått möjlighet att byta ut sin underleverantör, torde kunna visa på ett fel enligt LOU och att leverantören har lidit skada av felet.
Myndigheten har, i vissa fall, en skyldighet enligt den nya regeln att begära utbyte av underleverantören. Detta har såvitt vi känner till inte prövats rättsligt ännu men när det sker kommer domstolens val av åtgärd vid en sådan talan bli intressant. Kommer det gå att rätta en sådan upphandling?
Sammanfattningsvis anser vi generellt att flexiblare regler är något positivt men att just denna bestämmelse är svårförenlig med resten av reglerna i LOU.
Förhoppningsvis kommer dock inte regeln bli ett praktiskt problem i allt för många upphandlingar.
Diasporani
Nja. Antar att artiklarna som avses är 71 6.b), m.h.t artiklarna 59, 60 och 61 samt 57. Innebörden i både den svenska och den engelska versionen är att utbyte av u-lev ska krävas vid ej uppfyllelse av obligatoriska krav, medan utbyte av u-lev får begäras vid icke-obligatoriska krav. Samma distinktion görs i 14 kap. 7 §; dvs ska kräva utbyte som anknyter till obligatoriska krav, medan får begära utbyte med anknytning till ej obligatoriska krav. Någon grund för olikbehandling av leverantörer innebär varken direktivtext eller LOU. Inte heller gynnas en leverantör som behöver en u-lev som inte klarar krav i förhållande till en leverantör som inte behöver en u-luv, och som själv inte klarar krav. Så, vad är de upphandlingsrättsliga problemen. Här bortses helt från de affärsmässiga problemen, som ju de nya reglerna innebär.
Per Johansson
Diasporani, kan du utveckla på vilket sätt det inte är en olik behandling av leverantörer att den som åberopat annat företag för viss kapacitet får ändra sitt anbud medan den som anser sig ha egen kapacitet inte får ändra sitt anbud.
Här måste man ta i beaktande att kravuppfyllelsen i stor utsträckning inte handlar om vilken kapacitet leverantören faktiskt har utan om hur man i anbudet styrkt sin kapacitet. Om en leverantör som åberopar annat företags kapacitet får byta ut detta företag så borde det väl vara rimligt att ett företag som lämnat bevis i anbudet som inte styrker den egna kapaciteten får byta ut dessa bevis.
Ted
Vad gäller när samarbetsavtal (åtagande osv.) ej bifogats anbudet i NLOU? Eller om Anbudsgivaren byter leverantör som åberopats då de ex. är dömda för brott, eller inte uppfyller kvalificeringskrav/et, tillåts då att anbudet kompletteras med nytt samarbetsavtal etc.?