I dyningarna efter Fidelia-målet – hovrätten prövar skadestånd

Fakta i målet

Upplands Lokaltrafik Aktiebolag (UL) påbörjade år 2009 en förhandlad upphandling av regional busstrafik i Uppsala län. Tre anbudsgivare inkom med anbud, varav Keolis var en.

Kort efter att dagen för sista anbudsdag löpt ut antogs ett nytt ägardirektiv till UL, som ledde till att UL gav anbudsgivarna en vecka på sig att inkomma med reviderade anbud, vilket alla tre bolagen gjorde.

KR Trafik sänkte sitt anbudspris med ca 40 miljoner kronor och tilldelades kontraktet. 

Keolis som erbjudit det näst lägsta priset ansökte om överprövning och yrkade rättelse i första hand och att upphandlingen skulle göras om i andra hand.

Under pågående överprövning i förvaltningsrätten valde UL att avbryta upphandlingen med hänvisning till att en medarbetare på UL hade lämnat information till Nobina om hur mycket de var tvungen att sänka sitt pris med för att vinna. Keolis överprövade då även avbrytandebeslutet. 

Förvaltningsrätten ansåg att UL inte haft rätt att avbryta upphandlingen med hänsyn till att förvaltningsrätten samma dag som Keolis ansökt om överprövning interimistiskt beslutat att stoppa upphandlingen.

Förvaltningsrätten biföll även i det ursprungliga överprövningsmålet Keolis andrahandsyrkande om att upphandlingen skulle göras om mot bakgrund av att det var ostridigt i målet att UL agerat i strid mot likabehandlingsprincipen genom att ha lämnat ut information till Nobina som omfattats av anbudssekretess.

Båda domarna vann laga kraft. UL påbörjade en ny upphandling i slutet av 2010 där Keolis och Nobina lämnade anbud och Nobina tilldelades kontraktet.

Keolis väckte talan om skadestånd mot UL och yrkade ersättning i första hand för utebliven vinst om ca 164 miljoner kr och i andra hand för nedlagda kostnader för att delta i upphandlingen samt ombudskostnader i överprövningsprocesserna om totalt ca fem miljoner kr.

Keolis talan grundades på att UL begått upphandlingsbrott till skada för Keolis genom att lämna ut information om Keolis anbudspris till de två andra anbudsgivarna samt genom att tilldela KR-Trafik kontrakt trots att  bolaget lämnat in sitt reviderade anbud i fysisk form istället för i elektronisk och dessutom för sent.

UL bestred Keolis yrkanden och grunder. 

Domstolarnas bedömningar

Tingsrätten fann att UL gjort sig skyldigt till upphandlingsfel genom att upplysa Nobina om att bolaget inte låg lägst men att det inte var styrkt att motsvarande information lämnats till KR-Trafik.

Enligt tingsrätten kunde Keolis inte tillerkännas något positivt kontraktsintresse eftersom förvaltningsrätten beslutat att upphandlingen skulle göras om.

Tingsrätten ansåg inte heller att någon ersättning motsvarande det negativa kontraktsintresset kunde utgå med hänsyn till att avbrytandebeslutet enligt tingsrätten varit sakligt grundat.

Keolis överklagade till Svea hovrätt som meddelade dom i målet den 4 november 2014.

Hovrätten inleder, med hänvisning till HD:s dom i det s.k. Fidelia-målet, med att konstatera att bevisbördan för att upphandlingsfel, dvs. den skadegörande handlingen, har begåtts som utgångspunkt vilar helt på käranden.

Vad gäller frågan om upphandlingsfel kommer hovrätten fram till samma slutsats som tingsrätten vad gäller röjandet av den sekretessbelagda informationen.

Däremot anser hovrätten även att omständigheten att KR-Trafik lämnat in sitt anbud i fysisk form istället för i föreskriven elektroniskt format utgjort ett upphandlingsfel som Keolis lidit skada av. 

Med hänvisning till HD:s avgörande i det s.k. Fidelia-målet (NJA 2013 s. 762) finner hovrätten att någon ersättning för positivt kontraktsintresse inte kan utgå eftersom det felaktiga tilldelningsbeslutet där KR-Trafik utsetts till vinnare i upphandlingen aldrig lett till att UL ingått avtal med just KR-Trafik.

Hovrätten prövar sedan Keolis möjligheter att få ersättning för det negativa kontraktsintresset. Till skillnad från tingsrätten anser hovrätten att det saknar betydelse om avbrytandebeslutet varit sakligt grundat eller inte eftersom det beslutet inte lett till någon skada för Keolis (upphandlingen gjordes ju om).

Istället prövar hovrätten frågan om ett avbrytandebeslut på grund av ett upphandlingsfel utesluter skadeståndsskyldighet och kommer fram till att det inte vore förenligt med rättsmedlens preventiva eller reparativa syfte att en upphandlande myndighet på så vis skulle kunna undgå skadeståndsskyldighet.

Enligt hovrätten finns inte skäl att göra samma koppling mellan skada och ingånget kontrakt i bedömningen om ersättning motsvarande det negativa kontraktsintresset kan utgå som när det gäller ersättning för utebliven vinst.

Hovrätten konstaterar även att eftersom upphandlingen i det aktuella målet gjordes om har den förvaltningsrättsliga prövningen inte lett till att Keolis försatts i samma situation som om felet inte hade begåtts (jämfört med situationen i Fidelia).

Hovrätten anser därför att Keolis kostnader för att delta i den första upphandlingen blivit onyttiga.

Mot den bakgrunden samt med beaktande av att Keolis erbjudit lägst pris i upphandlingen om UL rätteligen hade förkastat KR-Trafiks anbud, finner hovrätten att Keolis haft en realistisk möjlighet att erhålla kontraktet, att överträdelserna har minskat denna möjlighet och att Keolis därför har rätt till ersättning för sina kostnader att förbereda anbudet och delta i upphandlingen samt för kostnader att driva överprövningsmålen.

Eftersom Keolis enligt hovrättens mening inte styrkt storleken på de yrkade kostnaderna för deltagande i upphandlingen och överprövning tillerkände hovrätten ett skäligt belopp om en miljon kronor som också vitsordats av UL.

Vad gäller fördelningen av rättegångskostnaderna finner hovrätten att Keolis ska stå merparten av UL:s rättegångskostnader eftersom Keolis enbart tillerkänts en miljon kronor i ersättning, av de yrkade drygt 164 miljonerna.

Analys och konsekvens

Inledningsvis kan konstateras att hovrättens dom inte enligt vår mening innebär någon förändring av rättsläget som sådant och inte heller innebär ökade möjligheter att få skadestånd pga. upphandlingsfel.

Vi tycker dock att domen är intressant att lyfta fram eftersom den klargör en rad olika principiella frågeställningar som kan dyka upp i den här typen av mål och framför allt i ljuset av HD:s dom i Fidelia-målet.

Till att börja med klargör hovrätten att det är den klagande leverantören som bär den fulla bevisbördan för att ett skadeståndsgrundande upphandlingsfel har begåtts.

Den frågan framstår kanske inte som särskilt kontroversiell i förhållande till allmänna skadeståndsrättsliga principer, men är däremot viktig ur aspekten att bevisbördan ofta  ligger på den upphandlande myndigheten vad gäller val av upphandlingsförfaranden etc. 

Vad sedan gäller frågan om upphandlingsfel har begåtts kan noteras att hovrätten fastställer att utlämnandet av hemlig information till Nobina utgjort ett upphandlingsfel men utan att samtidigt koppla ihop det felet med en eventuella skada för Keolis.

Eftersom Nobina var dyrare även efter att man fått information om Keolis prisnivå kan Keolis inte ha lidit någon skada av just det felet. Eftersom hovrätten, till skillnad från tingsrätten, även finner att KR-Trafiks anbud borde ha förkastats, får detta inte någon praktisk betydelse eftersom Keolis i vart fall lidit skada av det felet.

Därmed ligger bristen i koppling mellan skada och fel främst i tingsrättens dom, som enbart ansåg att upphandlingsfelet bestod i röjandet av sekretessbelagd information.

Hovrätten argumenterar utförligt kring frågan om ett avbrytandebeslut kan läka skadeståndsskyldighet pga. ett upphandlingsfel.

Enligt vår mening intar hovrätten en ändamålsenlig hållning när den konstaterar att så inte är fallet om avbrytandebeslutet fattas på grund av ett upphandlingsfel som den upphandlande myndigheten har begått.

Detta kan dock inte enligt vår mening tolkas som att leverantörer har större möjligheter att få ersättning vid avbrytandebeslut – bedömningen kommer med största sannolikhet att vara en helt annan om avbrytandet berott på omständigheter som den upphandlande myndigheten inte rått på – t.ex. bristande konkurrens eller alltför höga anbudspriser och där talan om skadestånd grundas på om avbrytandet som sådant vilat på saklig grund eller inte.

Hovrätten nyanserar även kopplingen mellan utdömande av skadestånd och ingånget kontrakt som lades fast i Fidelia-domen och intar enligt vår mening även i den här delen en pragmatisk approach.

Hovrätten lägger istället avgörande fokus på frågan om upphandlingsfelet gjort nedlagda kostnader för att delta i en upphandling onyttiga. Den situationen uppkom inte i Fidelia eftersom överprövningsmålet innebar att tilldelningsbeslutet rättades, till fördel för den klagande.

Om upphandlingen däremot görs om, som var fallet i det aktuella målet, är det dock rimligt att det ska vara möjligt att få ersättning för nedlagda kostnader eftersom man bara hade behövt delta i upphandlingen en gång om den upphandlande myndigheten hade agerat rätt från början.

Slutligen är hovrättens fördelning av rättegångskostnaderna av stort intresse för samtliga som överväger att initiera en skadeståndsprocess, i förhållande till vilket belopp som yrkas.

Hovrätten intar en rätt så strikt hållning och konstaterar det belopp som slutligen dömts ut är så obetydligt att UL i princip inte skulle ses om tappande part och därigenom få full ersättning för sina rättegångskostnader.

Enda anledningen till att Keolis till slut enbart behövde stå för 85 procent av UL:s kostnader var för att hovrätten ansåg att Keolis ändå varit framgångsrik på en rad principiellt viktiga punkter – främst upphandlingsfelet.

Leverantörer som överväger att väcka talan om skadestånd bör därmed noggrant överväga sina möjligheter till framgång enligt de olika yrkanden som framställs och inte ta i så att man spricker enbart för att man ändå väcker talan.

Målnummer och domstol

Svea hovrätt, nr T 7298-12.

Sammanfattning
 

• Bevisbördan i skadeståndsmål för att upphandlingsfel har begåtts vilar på leverantören

• Ett avbrytande av en upphandling kan inte läka skadeståndsskyldighet i ett fall då avbrytandet beror på fel som den upphandlande myndigheten har begått

• Överväg riskerna inför yrkande om ersättning för positivt kontraktsintresse i förhållande till jämkning av rättegångskostnaderna