Rätten att få vinnande leverantörs anbud prövat

Inledning

Tre leverantörer inkom med anbud i en upphandling. En leverantör som uteslutits, Fastec Sverige, begärde överprövning och yrkade att det vinnande anbudet skulle förkastas. Förvaltningsrätten prövade inte detta yrkande i sak eftersom det fanns ytterligare ett anbud som ännu inte hade prövats, varför Fastec inte ansågs kunna lida skada.

Kammarrätten bedömde emellertid att Fastec riskerade att lida skada eftersom det var möjligt att även det tredje anbudet skulle behöva förkastas, varvid upphandlingen måste göras om, och återförvisade därför målet till förvaltningsrätten.

Fakta i målet

Fortifikationsverket, FV, gjorde en förhandlad entreprenadupphandling där Fastec, Peab Anläggning och Skanska Sverige  kom med anbud. FV tillämpade begränsad kontroll enligt 12 kap. 20 § Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, LUFS.

Enligt den paragrafen gäller att upphandlande myndighet vid förhandlat förfarande kan begränsa kontrollen av handlingar som intygar leverantörens lämplighet till de anbudssökande som myndigheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla.

Fastec, som erbjudit lägsta pris, ombads uppvisa sådana handlingar. Vid kontroll av åberopade referensuppdrag fann FV att dessa inte uppfyllde kvalificeringskraven. FV begärde därför in motsvarande underlag från Skanska, som lämnat näst lägst pris. Då Skanska bedömdes uppfylla kvalificeringskraven antog FV Skanskas anbud. Peabs anbud kontrollerades därmed aldrig.

Fastec begärde överprövning och yrkade i första hand att Fastec skulle anses uppfylla kraven, i andra hand att Skanskas anbud skulle uteslutas, och i tredje hand att upphandlingen skulle göras om.

Domstolarnas bedömningar

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten bedömde att Fastec rätteligen uteslutits ur upphandlingen, och konstaterade därefter att en anbudsgivare vars anbud rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen ofta inte kan anses lida skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annat anbud varit bristfälligt.

Den uteslutna anbudsgivaren riskerar dock att lida skada om även kvarvarande anbud borde ha förkastats, eftersom detta skulle kunna få till följd att upphandlingen måste göras om, varvid den uteslutna anbudsgivaren får möjlighet att inkomma med nytt anbud.

Förvaltningsrätten refererade till praxis från EU-domstolen och kammarrätt, och anförde att den gemensamma nämnaren i mål där skada funnits föreligga för en utesluten anbudsgivare var att denne hade en faktisk möjlighet att genom sin talan åstadkomma att upphandlingen skulle göras om.

I målet var det enligt förvaltningsrätten inte tillräckligt att vald leverantör, Skanska, brast i kravuppfyllelse för att Fastec skulle kunna erhålla kontraktet genom ett nytt upphandlingsförfarande, därutöver krävdes att även Peab skulle uteslutas.

Förvaltningsrätten konstaterade att Fastec inte hade framfört några specifika invändningar mot Peabs anbud som gav skäl att anta att detta var behäftat med brist som skulle leda till att det förkastades. Utifrån en strikt individuell skadeprövning kunde en prövning av Skanskas anbud därmed inte medföra att upphandlingen måste göras om och till följd härav ge upphov till en risk för skada för Fastec.

Förvaltningsrätten fann därför inte skäl att pröva Fastecs invändningar mot Skanskas anbud, och avslog Fastecs överprövningsansökan.

Kammarrätten

I kammarrätten yrkade Fastec att upphandlingen skulle göras om alternativt att målet skulle återförvisas till förvaltningsrätten för prövning i sak i de delar som inte prövats av förvaltningsrätten.

Kammarrätten konstaterade att FV funnit att Fastec inte uppfyllde ställda krav, och att Fastec därmed rätteligen uteslutits ur upphandlingen. Med hänvisning till EU-domstolens praxis uttalade kammarrätten att trots att Fastec rätteligen hade uteslutits kunde Fastec anses lida skada för det fall övriga anbud också skulle ha förkastas, vilket hade möjliggjort för Fastec att delta i en ny upphandling.

Kammarrätten påpekade att Fastec anfört att även Skanskas vinnande anbud borde förkastas, men inte gjort några specifika invändningar mot Peabs anbud. Eftersom Peabs anbud inte hade utvärderats och varken kvalificerats eller förkastats, fanns det dock ingen möjlighet för Fastec att inkomma med några specifika invändningar mot det.

Att Skanskas anbud förkastades skulle inte medföra att upphandlingen skulle göras om och skulle således inte omedelbart innebära att Fastec kunde delta i en ny upphandling. Det skulle istället medföra att även Peabs anbud skulle utvärderas, vilket dock skulle kunna innebära att även det förkastades och i förlängningen att upphandlingen måste göras om. Fastec skulle då ha möjlighet att delta i den nya upphandlingen.

Kammarrätten ansåg att Fastec åtminstone kunde riskera att lida skada av de påstådda bristerna. Förvaltningsrätten borde därför ha prövat de invändningar som Fastec anfört mot Skanskas anbud. Målet återförvisades därför till förvaltningsrätten för fortsatt handläggning.

Analys

En utgångspunkt i överprövningsförfaranden är att sökanden måste ha lidit eller riskerat att lida skada. Det innebär normalt att sökanden felaktigt – genom att upphandlande myndighet agerat i strid med lagstiftningen – ska ha berövats möjligheten att tilldelas kontrakt. Ett yrkande som inte kan leda till att sökanden kan vinna kontrakt behöver därför som regel inte prövas, eftersom sökanden då inte lidit skada.

Yrkandet måste dock inte omedelbart leda till att sökanden tilldelas kontrakt, utan det är tillräckligt att sökanden till exempel  ges möjlighet att få sitt anbud prövat, eller att inkomma med ett nytt anbud när upphandlingen görs om.

Ett yrkande om att vinnande anbud också ska förkastas ska alltså prövas ifall detta skulle medföra att upphandlingen måste göras om – vanligen för att det inte återstår några ytterligare anbud som kan antas. Målet klargör att denna rätt föreligger även när ett förkastande av vinnande anbud i förlängningen skulle kunna leda till att upphandlingen måste göras om, vilket ökar utrymmet för leverantörer att angripa upphandlingar.

Frågan uppstår hur långt denna rätt sträcker sig. I föreliggande mål fanns ett oprövat anbud – hade utgången blivit densamma om det funnits två, tre, eller tio oprövade anbud som vid en prövning kanske skulle ha förkastats? Vid någon punkt återstår rimligen för många oprövade anbud för att den uteslutna leverantören ska ha en faktisk möjlighet att utverka att upphandlingen måste göras om, men var denna gräns närmare ska dras står inte helt klart.

Av intresse är även att kammarrätten konstaterar att ”Fastec [har] emellertid inte gjort några specifika invändningar mot Peabs anbud […] Eftersom Peabs anbud inte har utvärderats och varken kvalificerats eller förkastats, finns det inte någon möjlighet för Fastec att inkomma med några specifika invändningar mot detta anbud”.

Kammarrätten tydliggör således att bristande information kan befria sökanden från att precisera sina invändningar mot andra anbudsgivare. Det är av intresse inte enbart i mål om begränsad kontroll utan även – kanske främst – i mål där sökanden på grund av sekretess inte har kunnat ta del av andra anbud.

Målnummer och domstol

Dom av den 1 februari 2018 från Kammarrätten i Jönköping, mål nummer 2491-17.

Sammanfattning

– En utesluten leverantör har rätt att få prövat om vinnande leverantörs anbud ska förkastas, även om det finns ett tredje anbud som inte har prövats, det vill säga det är tillräckligt att det i förlängningen kan medföra att upphandlingen måste göras om

– Att några specifika invändningar inte riktats mot det tredje anbudet utgör inget hinder när det saknats möjlighet för sökanden att framföra sådana.