”Tänk som en triangel”

Rekommendationen kommer från Kahn Pedersens experter utifrån advokatbyråns erfarenhet av uppdrag för upphandlande myndigheter och juridiska möjligheter att hindra oseriösa leverantörer från offentlig upphandling.

– Jag tror det är bra för kundsidan att tänka kring onormalt låga anbud, golvpriser och avtalsuppföljning som en form av triangel – tre delar av samma frågeställning, säger Kristian Pedersen, advokat och en av Kahn Pedersens upphandlingsspecialister.

Han förtydligar sitt resonemang kring vilka möjligheter som finns att ”gallra fram” goda leverantörer:

– Många upphandlande myndigheter, inte minst nu under lågkonjunktur, får in anbud med helt eller delvis låga priser som verkar onormala. Bilden som många har är också att låga priser leder till sämre leverans under avtalstiden. Men alla vet också att LOU:s bestämmelser om onormalt låga anbud är svåra att tillämpa. Det är ganska lätt för en leverantör att få en enkel motivering accepterad av domstol

– Ett sätt som många använt sig av tidigare är olika krav om golvpriser i upphandlingsdokumenten, men där har Högsta förvaltningsdomstolen begränsat möjligheterna att jobba med prisstyrning.

Kvar i ”triangeln” är då ett aktivt arbete med avtalet.

– Med gällande rättspraxis är avtalsförvaltning och -uppföljning det verktyg som finns för att få en bra leverans, säger Kristian Pedersen.

– På sikt tänker jag mig att en myndighets gedigna arbete på det här området avskräcker oseriösa leverantörer. Vet de om att de blir kontrollerade och att myndigheten håller fast vid avtalsvillkoren, så bör man åtminstone på sikt få bättre anbud och ökat intresse från seriösa leverantörer. Och motsvarande: minskat intresse från oseriösa företag som söker genvägar för att ta igen det man förlorar i upphandlingsskedet under avtalsperioden istället.

Kahn Pedersen har i den delen stöd i Konkurrensverkets slutsats som del av ett regeringsuppdrag om att utreda onormalt låga anbud.

”Avtalsuppföljning kan motverka förekomsten av onormalt låga anbud som inte är seriöst menade och i förlängningen underlätta för upphandlande organisationer att förkasta sådana anbud.”, skriver Konkurrensverket i den rapport som blev klar nyligen.

Myndigheten föreslår att regeringen vidtar lämpliga åtgärder för att stärka upphandlande organisationers avtalsuppföljning samt vidare utredning om att i författning öka styrningen av upphandlande organisationers avtalsuppföljning.

Kristian Pedersen – som på Inköpsrådet analyserat rättspraxis kring onormalt låga anbud – är i huvudsak positiv till Konkurrensverkets förslag.

– Men när det handlar om det direktivstyrda området krävs sannolikt även att lagstiftaren på EU-nivå förändrar bestämmelserna för att de på allvar ska bli mer effektiva och åstadkomma en situation som är bra för både upphandlande myndigheter och seriösa leverantörer. Förhoppningsvis ingår det som en del i arbetet med översynen av upphandlingsdirektiven.

Kahn Pedersens upphandlingsexperter betonar också att upphandlande myndigheter har ett jobb att göra och där det ser väldigt olika ut med ambitionsnivå för att förvalta och följa upp avtal.

I en webbsändning från advokatbyrån tidigare i år – varifrån merparten av kommentarerna hämtats till denna artikel – ställde Kristian Pedersen en fråga om varför det kan finnas svårigheter eller till och med motvilja att jobba med uppföljningsdelen.

– Jag tror att det kan finnas flera anledningar, säger Tahmina Sahibli, advokat på Kahn Pedersen.

Hon ger exempel:

– En anledning kan vara att avtalet helt enkelt inte är uppbyggt för uppföljningsmöjligheter. Om exempelvis leverantören inte har en avtalad skyldighet att medverka i uppföljning och samverkan – då blir det svårt. Jag har sett exempel på att leverantören väljer att inte göra det även vid erbjudande om ersättning för att avsätta tid och resurser.

– Det kan också handla om tids-, resurs- och kompetensbrist. Någonting som kommer upp i mina kontakter med upphandlare och deras organisationer är att man saknar processer internt för arbetet. Ingen äger frågan internt, säger Tahmina Sahibli.

Kristian Pedersen lyfter också fram en psykologisk aspekt:

– När jag pratar med många upphandlade myndigheter som vi jobbar med så finns det ofta med att man inte riktigt vill följa upp avtal. Man är rädd att stöta sig med leverantörer och kanske tycker att relationen ändå fungerar ganska bra. Det känns obekvämt att ställa jobbiga, ofina frågor.

– Även i fall där leverantören inte sköter sig kan det här finnas med. Ska vi verkligen ta ut det här vitet? Det kanske är i saftigaste laget – att vi tog i för mycket när vi skrev avtalet. Det finns den typen av psykologi där man inte riktigt vill gå på leverantören alla gånger, säger Kristian Pedersen.

Han ser det som problematiskt ur flera perspektiv.

– Förutom att man inte hävdar sin rätt som kund så kan man kan skapa ett upphandlingsrättsligt problem med att exempelvis efterge vite som innebär en väsentlig ändring. Och det är förstås även fel mot övriga företag som konkurrerat om affären utifrån villkor som sedan inte följs.