Även direktupphandling måste följa grundläggande principer

Fakta i målet

Tekniska verken i Linköping genomförde en upphandling av hyllarkiv och ritlådor. Det rörde sig om en ostridigt tillåten direktupphandling enligt Lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF. Sex anbud kom in och Senab tilldelades kontraktet. En annan anbudsgivare, Bruynzeel Storage Systems, ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas alternativt göras om.

Domstolarnas bedömningar

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det inte finns något krav på konkurrensutsättning inom ramen för en direktupphandling, men att inget hindrar att en upphandlare väljer att begära in fler anbud. Även vid en direktupphandling måste de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna följas, men det framgår inte av tidigare praxis hur de i detta sammanhang ska tillämpas. Förvaltningsrätten bedömer att det ”av naturliga skäl” inte kan ställas lika höga krav på ett direktupphandlingsförfarande.

Tekniska verken har valt att ta fram ett förfrågningsunderlag, enligt vilket det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle antas. Förvaltningsrätten tar fasta på att ett förfrågningsunderlag som tillämpar denna utvärderingsgrund, enligt LUF, ska innehålla uppgift om viktningen av bedömningskriterierna. Det gör inte Tekniska verkens förfrågningsunderlag, som enligt domstolen enbart anger att en avvägning ska göras mellan pris och kvalitet.

Förvaltningsrätten finner därför att utformningen av förfrågningsunderlaget inte är förenligt med kraven enligt LUF.

Förvaltningsrätten bedömer att Bruynzeel, mot Tekniska verkens nekande, uppfyller ställda krav och finner inte heller skäl att ifrågasätta att de bristfälligheter som enligt förvaltningsrätten behäftar förfrågningsunderlaget påverkat Bruynzeels möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Bruynzeel har därmed, enligt förvaltningsrätten, lidit eller kan komma att lida skada av att förfrågningsunderlagets utformning är i strid med LUF.

Tekniska verkens invändning att Tekniska verken överhuvudtaget inte var skyldigt att konkurrensutsätta upphandlingen, och att Bruynzeel därmed hamnat i ett bättre läge genom att ha fått delta i upphandlingen, föranleder ingen annan bedömning ”eftersom förvaltningsrätten har att bedöma upphandlingen utifrån de faktiska omständigheter som föreligger.”

Eftersom det enligt förvaltningsrätten föreligger brister i upphandlingen som hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet, finner förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om.

Kammarrätten

Kammarrätten konstaterar inledningsvis att det inte finns några förfaranderegler för hur en direktupphandling ska genomföras.

Däremot gäller enligt kammarrätten ”precis som vid all annan upphandling” de grundläggande principerna, och kammarrätten påpekar att det följer av praxis att en upphandlande myndighet ska iaktta likabehandlings- och öppenhetsprinciperna under hela upphandlingsprocessen.

Kammarrätten bedömer att för det fall att upphandlaren väljer att konkurrensutsätta en direktupphandling måste tilldelningskriterierna från början vara tillräckligt tydligt definierade för att samtliga anbudsgivare ska ha rimlig möjlighet att förutse vad som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen och således ges rimlig möjlighet att avgöra om de vill delta i upphandlingen.

Förfrågningsunderlaget befinns härvid vara så otydligt formulerat att det ger utrymme för ”sådan skönsmässig bedömning att förfrågningsunderlaget … strider mot principerna om likabehandling och öppenhet”.

Vidare delar kammarrätten förvaltningsrättens bedömning att Bruynzeel uppfyller de obligatoriska kraven och kan komma att lida skada av att förfrågningsunderlaget enligt domstolen strider mot LUF. Då bristerna hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet, ska upphandlingen göras om.

Analys

Det ligger mycket nära till hands att hålla med Tekniska verken om att ”de centrala rättsfrågorna i målet är om en upphandlande enhet, som ostridigt har rätt att genomföra en direktupphandling men som ändå väljer att konkurrensutsätta upphandlingen, därigenom blir bunden av förfarandebestämmelserna i LUF samt om eventuella överträdelser av förfarandebestämmelserna kan leda till ingripande mot upphandlingen.”

Tekniska verken anför att det faktum att Tekniska verken valt att konkurrensutsätta upphandlingen inte borde innebära att några förfarandebestämmelser blir tillämpliga.

Eftersom det inte finns några regler för hur en direktupphandling ska genomföras eller dess tilldelningskriterier utformas, menar Tekniska verken att Tekniska verken ”varken överträtt eller ens kunnat överträda några sådana bestämmelser.”

Det finns ingen lagstadgad skyldighet att överhuvudtaget tillämpa tilldelningskriterier vid direktupphandling.

Tekniska verken påminner även om att det vid direktupphandling inte finns någon skyldighet att alls möjliggöra konkurrens, utan Tekniska verken hade lagligen kunnat vända sig direkt till Senab, den vinnande leverantören, utan att möjliggöra för Bruynzeel eller andra aktörer att inkomma med anbud.

Tekniska verken anför att eftersom Tekniska verken ”konkurrensutsatt upphandlingen utöver vad LUF kräver har Bruynzeel hamnar i ett bättre läge än om Tekniska verken vänt sig direkt till Senab. Bruynzeel kan därför inte lida någon upphandlingsrättsligt relevant skada.”

Förvaltningsrätten konstaterar att rättsläget är oklart avseende hur de grundläggande principerna ska tillämpas på direktupphandlingar, och att kraven på förfarandet inte kan sättas lika högt som vid övriga upphandlingsformer.

Likväl tycks förvaltningsrätten gå på Bruynzeels linje avseende att LUF i sin helhet ”får ses som en konkretisering av de grundläggande principerna”.

Det är utifrån ett sådant resonemang som det måhända blir begripligt att förvaltningsrätten synbarligen tillämpar förfaranderegler rörande utformningen av tilldelningskriterier på en direktupphandling, som alltså inte omfattas av dessa regler.

Förvaltningsrätten finner att Bruynzeel har eller har riskerat att lida skada på grund av bristande möjlighet att lämna ett konkurrenskraftigt anbud utifrån det otydliga förfrågningsunderlaget. Härvid bortses från Tekniska verkens invändning att det lagliga alternativet hade varit att Bruynzeel inte fått lämna något anbud överhuvudtaget, med motiveringen att förvaltningsrättens bedömning ska baseras på ”de faktiska omständigheter som föreligger”.

Detta får antas syfta på den faktiska omständigheten att Tekniska verken valde att framställa och tillgängliggöra ett förfrågningsunderlag. Den faktiska omständigheten att Tekniska verken inte hade någon skyldighet att göra detta, och att Bruynzeel rimligtvis därför försattes i ett bättre läge genom att alls få möjlighet att lämna anbud, lämnas helt utan avseende.

Det är svårt att förstå domstolens bedömning på något annat sätt än att om en upphandlande myndighet  tar fram ett förfrågningsunderlag, blir myndigheten därvid bundet av förfarandereglerna för hur förfrågningsunderlaget ska utformas, oaktat att förfrågningsunderlaget tas fram inom ramen för en direktupphandling, varvid det saknas förfaranderegler och krav på förfrågningsunderlag eller konkurrensutsättning.

Kammarrättens mer kortfattade bedömning är likartad, och hänvisar även till förvaltningsrättens. Också enligt kammarrätten ”gäller – precis som vid all annan upphandling – de EU-rättsliga principerna”.

Till skillnad från förvaltningsrätten hänvisar kammarrätten inte till förfarandereglerna för hur förfrågningsunderlag ska utformas, men finner i likhet med förvaltningsrätten att förfrågningsunderlaget i målet inte är tillräckligt tydligt avseende hur tilldelningskriterierna skulle tillämpas.

Resultatet blir därmed detsamma, eftersom allt tyder på att ett förfrågningsunderlag som är i enlighet med de grundläggande principerna är ett förfrågningsunderlag som är i enlighet med förfarandereglerna.

Följden blir i realiteten att en upphandlande myndighet har att välja mellan att inte alls konkurrensutsätta direktupphandlingar, eller att i praktiken följa de förfaranderegler som gäller för andra typer av upphandlingar.

Det torde då framstå som mer lockande för många myndigheter att inte konkurrensutsätta alls. Mot bakgrund av att det rimligtvis är önskvärt att upphandlande myndigheter i så hög grad som möjligt trots allt väljer att göra det, kan domslutets lämplighet ifrågasättas.

Att de grundläggande principerna skulle gälla ”precis som vid all annan upphandling” är en något förvånande inställning från kammarrättens sida, eftersom direktupphandlingen till sin natur är av en speciell karaktär som motiverar avsteg från de regler som gäller för annan upphandling.

Om de grundläggande principerna skulle gälla fullt ut för direktupphandlingar så skulle ju det även betyda att det till exempel skulle finnas ett krav på att annonsera eller på annat lämpligt sätt synliggöra upphandlingen och bereda samtliga leverantörer erforderlig tid för att inkomma med ett anbud med mera.

Om det skulle vara korrekt så skulle det knappast finnas någon poäng med att göra en direktupphandling.

Vidare så motiverar kammarrätten överhuvudtaget inte hur Bruynzeel kunnat lida skada, utan hänvisar härvid endast till förvaltningsrättens dom.

Det förblir därmed oklart hur ett bolag kan lida skada av att en upphandlande myndighet frivilligt väljer att låta bolaget inkomma med anbud i en upphandling som bolaget inte hade någon automatisk rätt att alls delta i.

Sammanfattningsvis förefaller domstolarna alltså ålägga en upphandlande myndighet att följa i vart fall förfarandereglerna för det fall myndigheten väljer att konkurrensutsätta direktupphandlingar, vilket enligt vår uppfattning kan förväntas få till följd att färre upphandlande myndigheter väljer att göra det.

Tekniska verkens tämligen välgrundade invändningar lämnas utan avseende och bemöts ytterst knapphändigt i domskälen. Resultatet av detta kan bli att det kan straffa sig för upphandlande myndigheter att inbjuda till konkurrens utöver vad lagen kräver.

Målnummer och domstol

Dom av den 20 juni 2017 från Kammarrätten i Jönköping, mål nummer 807-17.

Det bör noteras att domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD), mål nummer 3830-17 hos HFD. Det återstår att se om prövningstillstånd beviljas, och i så fall hur HFD bedömer målet.

Sammanfattning

-En upphandlande myndighet som väljer att konkurrensutsätta en tillåten direktupphandling måste se till att upphandlingsförfarandet är förenligt med de grundläggande principerna.

-En anbudsgivare som annars inte skulle ha fått möjlighet att lämna anbud anses kunna lida skada av brister i förfrågningsunderlaget i en frivilligt konkurrensutsatt direktupphandling, med följd att upphandlingen kan behöva göras om.

-Domen har överklagats till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD).