Så bedöms krav som samtidigt regleras i lagen

Fakta i målet

Östergötlands läns landsting upphandlade vårdtjänster för Lasarettet i Motala genom ett förenklat förfarande enligt LOU. Två anbud kom in och landstinget meddelade tilldelningsbeslut den 30 januari 2018. Capio Movement fick kontraktet.

Aleris Specialistvård Motala  den andra anbudsgivaren, ansökte om överprövning av upphandlingen vid Förvaltningsrätten i Linköping. Aleris yrkade i sin ansökan att förvaltningsrätten skulle förordna om rättelse på så sätt att landstinget skulle göra ny anbudsutvärdering där Capios anbud inte beaktades.

Både landstinget och Capio yrkade att ansökan skulle avslås.

Grunden för yrkandet var att Capio inte uppfyllt ett obligatoriskt krav i upphandlingsdokumenten.  Kravet bestod i att anbudsgivare som tänkte anlita en eller flera underleverantör/-er skulle specificera hur stor del varje underleverantör skulle komma att medverka.

Capio hade i sitt anbud angett att de kommer att använda sig av två underleverantörer, och under det aktuella kravet hade Capio angett att ”det är svårt att kvantifiera exakt hur stor del av uppdraget som kommer att utföras av respektive bolag”.

Aleris hade i sin tur endast åberopat en underleverantör, med hänvisningen att underleverantörens kapacitet ”kan komma att användas vid behov”.

Förvaltningsrättens bedömning

Förvaltningsrätten ansåg att en upphandlande myndighet måste anses ha ett visst tolkningsföreträde vad gäller utformningen av de egna upphandlingsdokumenten. Men tolkningsföreträdet sträcker sig inte utanför ramen för de upphandlingsrättsliga principerna, i detta fall särskilt transparensprincipen.

Förvaltningsrätten konstaterade även att det av kravets ordalydelse framgår att landstinget frågat efter en kvantitativ uppgift, även om det inte krävdes någon specifik procentsats eller siffra för att uppfylla kravet. Förvaltningsrätten tog inte ställning till om kravet som sådant var proportionerligt eftersom Aleris inte har angripit kravets utformning utan endast Capios kravuppfyllnad.

Slutligen konstaterade förvaltningsrätten att Capio inte hade uppfyllt det uppställda obligatoriska kravet, eftersom de inte i enlighet med ordalydelsen i kravet har angett i vilken omfattning de två underleverantörerna kommer att medverka till att fullgöra kontraktet.

Förvaltningsrätten biföll därför ansökan och beslutade att rättelse skulle ske, med innebörden att Capios anbud inte uppfyllde kravet. Slutligen konstaterade också förvaltningsrätten att det står den upphandlande myndigheten fritt att ompröva sin tidigare utvärdering av anbud.

Capio överklagade därefter domen till kammarrätten och yrkade att kammarrätten skulle upphäva förvaltningsrättens dom och avslå Aleris ansökan och överprövning, alternativt besluta att upphandlingen skulle göras om.

Kammarrättens bedömning

Kammarrätten konstaterade att den huvudsakliga frågan var hur syftet med kravet på underleverantörers andel ska tolkas.

Enligt förarbetena till LOU (se särskilt prop. 2015/16:195 s. 1125 f.) är syftet med ett krav på angivande av underleverantörers andel att den upphandlande myndigheten tidigt kan få indikationer på hur det framtida fullgörandet av kontraktet kommer att ske.

Dessutom får den upphandlande myndigheten en fingervisning om vilket behov att kontrollera att de ställda kraven och villkoren i upphandlingen som föreligger.

I propositionen till lagen uttrycker lagstiftaren att det med stöd av den aktuella bestämmelsen, 17 kap. 6 § LOU, inte går att ställa några högre krav på precision beträffande de uppgifter som i detta skede av upphandlingsförfarandet ska ges in i samband med anbudet.

Kammarrätten konstaterar även att det, på grund av upphandlingsföremålet, dels är svårt att uppskatta hur stor del som kommer att utföras av respektive underleverantör, dels att uppgifter om procentsatser eller dylikt inte är nödvändigt för att syftet med kravet ska uppfyllas.

Kammarrätten tog i sin bedömning hänsyn till att de båda anbudsgivarna – genom sina anbud – och landstinget – genom sitt antagande av båda anbuden – har gjort samma bedömning beträffande kravet, vilket är att kravet inte utgör ett absolut krav på kvantifiering.

Kammarrätten konstaterade slutligen att Capios beskrivning av underleverantörernas roll, trots att den saknar en konkret angivelse av andel per underleverantör, är tillräcklig för att kravet ska vara uppfyllt.

Kammarrätten avslog därmed Aleris ansökan om överprövning.

Analys

De olika instansernas angreppssätt skiljer sig åt väsentligt. Medan förvaltningsrätten tar utgångspunkt i kravets ordalydelse, anser kammarrätten att det är syftet med den underliggande bestämmelsen i 17 kap. 6 § som ligger till grund för bedömningen.

Förvaltningsrätten konstaterar att Aleris inte har angripit frågan om brister i själva kravet i sig, och ifrågasätter indirekt om landstinget har analyserat behovet av kravet. Det var i målet ostridigt att det var svårt, om inte omöjligt, att ange några exakta andelar för underleverantörerna.

Förvaltningsrättens resonemang ligger på så sätt mer i linje med HFD 2016 ref. 37, där Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att det i princip inte är möjligt att avvika från ett obligatoriskt krav i anbudsutvärderingen.

Kammarrättens dom lägger stor vikt vid vad lagstiftarens syfte med kravet ursprungligen var. Det innebär därmed en tydlig gräns i förhållande till HFD 2016 ref. 37, det vill säga att det inte alltid är ordalydelsen som är styrande. Men för att det inte ska gälla behövs något stöd i till exempel förarbeten.

Kammarrättens tolkning medför även att det är osannolikt att Aleris skulle ha haft framgång med ett yrkande om att upphandlingen ska göras om, eftersom kravet är tydligt men har av sin natur enligt kammarrätten en låg uppfyllandetröskel.

Det får därför förstås som att det inte föreligger något problem utifrån ett transparenshänseende. Aleris anförde dock inte några sådana invändningar.

Som vi ser det är det de tydliga och bestämda uttalanden som lagstiftaren gjort i förarbetena, gällande 17 kap. 6 §, som gör avsteget från principen som fastslogs i HFD 2016 ref. 37 möjligt. Det torde i många fall vara svårt för en domstol att avgöra vad det exakta syftet med en upphandlande myndighets obligatoriska krav är.

Den upphandlande myndigheten har vanligtvis stor frihet att bestämma kraven i en upphandling, så länge kraven inte strider mot de upphandlingsrättsliga principerna (se RÅ 2002 ref. 50 och RÅ 2010 ref. 78). När kravet är baserat på en lagreglerad bestämmelse behöver tolkningen dock ske i ljuset av syftet med lagregeln.

Det innebär dock även att om en upphandlande myndighet ställer upp ett eget krav (eller tillämpar det på ett sätt) som inskränker en regel i LOU, kommer kravet troligen att ses som oproportionerligt. Att kammarrätten utvidgar sin bedömning till att se till de bakomliggande syftena är befriande.

I det här fallet hade varken förvaltningsrätten eller kammarrätten anledning att ställning till om kravet varit proportionerligt eller inte. Med tanke på att landstinget  i sin talan medgivit att det inte på förhand går att ange de andelar som efterfrågas, hade en prövning av detta förstås varit intressant med tanke på landstingets inställning till sitt egna krav.

Frågan får i stället fungera som en påminnelse till upphandlande myndigheter att bara ställa sådana krav som är behövliga för den enskilda upphandlingen.

Slutligen är det även intressant att ställa frågan om förändringar under avtalsperioden. I förarbetena till LOU (se ovan) anger lagstiftaren att det faktum att uppgifter om underleverantörer inte är bindande i anbudet, med hänsyn till ordalydelsen i 17 kap. 6 §, innebär att underleverantörer kan bytas ut.

Om underleverantören varit avgörande för att kontraktet skulle tilldelas, kan det dock ses som en väsentlig förändring enligt 17 kap. 8-14 §§, se även EU-domstolens dom i mål C-91/08 Wall AG, punkt 39.

Målnummer och domstol

Kammarrätten i Jönköpings dom den 15 oktober 2018 i mål nummer 1172-18. Domen är i skrivande stund inte överklagad till Högsta förvaltningsdomstolen.

Sammanfattning

• Ett krav i en upphandling måste tolkas i ljuset av eventuella lagregler som rör samma sak. Det innebär även att kraven kan bli oproportionerliga om de till exempel inskränker tillämpningen av lagregeln.
• Kammarrätten tydliggör att angivande av underleverantörs del av arbetet inte behöver vara tydligt angett för att anses uppfylla ett krav ställt i enlighet med 17 kap. 6 §.
• Även om lagen inte kräver förpliktande svar om underleverantörer kan det under utförandet av kontraktet i vissa fall vara svårt att byta eller lägga till underleverantörer.